PRESUNCIONES DE YURIS

PRESUNCIONES DE YURIS

Por: CalleDeLaRed (Yuri J.)

CLASIFICACIÓN DE LAS PRESUNCIONES

He agrupado los diferentes tipos de presunción en dos grupos (Yuris tantum y Yuris et de yure | Iuris tantum y Iuris et de iure | Juris tantum y Juris et de jure), que es como generalmente las agrupan ¹:

• Grupo de presunciones Yuris et de Yure (Presunción de derecho, también se consideran presunciones legales en amplio sentido -deben estar en el ordenamiento legal y este lo conforman todas las normas y pronunciamientos de los poderes públicos ²-, la característica generalizada es que NO ADMITEN prueba en contrario).
• Grupo de presunciones Yuris tantum (Presunción de hecho; también se consideran presunciones legales en el sentido amplio -toda presunción es legal porque está autorizada por el ordenamiento jurídico- y en sentido reducido -las que establece el legislador o poder legislativo-; presunción de facto; ficción jurídica; ficta o presunta; simple presunción; presunción de humano -de hombre, presunción hominis ³ o indicios, ad homine ⁴-, la característica generalizada es que ADMITEN prueba en contrario).
• Grupo de presunciones con Yuris et de Yure y Yuris tantum
  • Presunción jurisprudencial (pueden ser todas las sentencias judiciales, en ese caso son la misma presunción judicial, o considerarse solo las decisiones judiciales de alta relevancia jurídica o las proferidas únicamente por las Altas Cortes, sentencias de cierre, o sentencias reiteradas sobre un mismo punto).
  • Presunción judicial (algunas Yuris et de Yure y otras Yuris tantum, también se han tomado únicamente como presunciones judiciales, a las presunciones de humano -de hombre- u homine, o los indicios, dejando por fuera todas las presunciones Yuris et de Yure que puedan descubrir o establecer los jueces, aduciendo que los jueces no pueden sino usar presunciones preestablecidas taxativamente por el legislador, sin embargo esto no es correcto porque por lo menos en Colombia la Corte Constitucional, como juez constitucional, estableció taxativamente como de numerus apertus 3 nuevas presunciones Yuris tantum y 1 Yuris et de yure que se derivan del derecho fundamental a la libertad de expresión ⁵).

Sin embargo hay que tener en cuenta que se puede encontrar cada forma de presunción como independiente de otras, o en unión con otras, o en clasificaciones distintas, por ejemplo algunos consideran las presunciones Yuris tantum y Yuris et de yure como subcategorías de las presunciones legales -en sentido amplio del concepto- (y algunas veces también distintas a las presunciones de humano -homine- tradicionalmente denominadas "de hombre", que debe ser de hombre y de mujer, o de humano), porque ambas (las Yuris tantum y Yuris et de yure), según el ordenamiento jurídico donde se apliquen, deben estar en la ley para ser aplicadas (pero en otros ordenamientos las presunciones están solo en la jurisprudencia, commonlaw y otros consideran que la jurisprudencia es parte de la misma Ley, porque Ley es tomado como sinónimo de todo el “ordenamiento jurídico”, mientras para otros “Ley” son solo las normas que expide el poder legislativo), mientras resulta muy común que se considere que la presunción legal -en sentido restringido- es la misma presunción Yuris Tantum, y muy común que a su vez la presunción de humano -hominis, homine, u hombre-, y paradójicamente que también la presunción legal, sean la misma presunción de hecho (presunciones Yuris tantum como sinónimo de presunciones legales en sentido amplio, que abarca a las Yuris et de iure). Aunque históricamente tengan procedencias distintas, a mi parecer podrían separarse conceptualmente cada una por características distintas a sus efectos (permitir o no permitir prueba en contrario), por una labor académica, pero en la práctica se ha visto que es muy difícil diferenciar unas de otras porque vienen de corrientes distintas, por ejemplo algunos podrían considerar las presunciones Yuris et de yure como presunciones divinas, las dictadas por un dios, y en contraposición poner las del hombre como todo el resto que no sean divinas, las legales únicamente las que hacen las autoridades legislativas y las de facto -o de hecho- que nacen por el uso, la costumbre o porque los hechos se adelantan al derecho, y van siendo reconocidas nuevas situaciones que aún el legislador no ha contemplado, aceptar esas presunciones con esas clasificaciones sin criticarlas, analizarlas o darles un sentido diferente sería ilógico, y de no hacerlo nosotros, otros lo harían o ya lo habrán hecho y otras corrientes presentan las mismas presunciones, con otros orígenes o justificaciones, por ejemplo, dónde están las presunciones divinas, cómo se comunica el dios legislador, lo mas aceptado en una religión es que a través de sus mesías, e incluso de testigos de oídas como son los profetas, que según otros testigos de oídas -porque sus textos originales no existen, sino textos de otros testigos que dan fe de la existencia de esos textos o testimonios, digamos en el mejor de los casos “notarios” de esos documentos- transcribieron lo que dijo ese dios a un mesías, medium, o persona escogida por ese dios para comunicar las leyes, como Moisés para las leyes del antiguo testamento y los 10 mandamientos divinos, o Jesús para el nuevo testamento, o Mahoma para el Corán, en últimas, en estricto sentido, esas presunciones fueron escritas por hombres, por ende serían presunciones de hombre, aunque en Grecia y Roma, se presumía que cuando alguien escribía -pensaba o producía cualquier obra-, nunca lo hacía por sí mismo sino inspirado siempre por alguna deidad o deidades, que le insuflaban el talento, la virtud, el arte, la inspiración, el conocimiento, el contenido, el estilo, todo -de origen similar a las “revelaciones” como las de Mahoma, pero con un desarrollo y alcance distintos-, debe tenerse en cuenta que para la mitología greco-romana, el ser humano era una creación no deseada, por ello todas sus características no eran propias de la humanidad sino de las divinidades que se compadecían y divertían con el ser humano, le regalaban, hurtaban dones para dárselos al ser humano, o se iban procreando con estos, a los que veían como objetos con los que podían satisfacer sus deseos sexuales, así van naciendo generaciones de seres humanos con dones divinos propios, generaciones de semidioses que van humanizando las virtudes).

Otras clasificaciones consideran las presunciones jurisprudenciales como sinónimo o subcategorías de las judiciales (rama pública del poder judicial), porque la jurisprudencia son decisiones o pronunciamientos de los jueces (dando a entender que jurisprudencia son solo aquellas decisiones que por su valía merecen ser consideradas trascendentales, precedentes, o guía para otras decisiones, por lo que solo una clase especial de decisión judicial, por su interés o relevancia, trámite o nivel del juez que la profiere puede ser llamada jurisprudencia), o viceversa, considerar las presunciones judiciales como una subcategoría de las presunciones jurisprudenciales (porque se considera que en últimas todas las decisiones o pronunciamientos de los jueces hacen parte de la jurisprudencia).

También algunos consideran a las presunciones como ficciones jurídicas ⁶, mientras otros consideran que las ficciones jurídicas son distintas a las presunciones o las hipótesis ⁷, o de los indicios ^{8 9}, siendo estos un tipo de hecho antecedente de la presunción mas no una presunción, de donde el indicio es un medio probatorio (hecho evidenciado, evidencia o material probatorio indicante) y la presunción no porque es una consecuencia del hecho, el hecho antecedente debe probarse, la presunción es una consecuencia del hecho probado o del medio probatorio ¹⁰.

ESTRUCTURA LÓGICA DE LAS PRESUNCIONES

La presunción consta de un antecedente (A) y la presunción misma (B) es un consecuente de ese antecedente, solo se necesita probar la existencia u ocurrencia del antecedente para determinar que existe el consecuente o presunción (presumido), si A (antecedente) entonces B (presunción). El antecedente siempre es un hecho, solo basta probar el hecho para obtener la presunción.

Si el hecho no se prueba o se desvirtúa posteriormente el hecho antecedente (A), no se puede obtener ni presunciones Yuris tantum ni presunciones Yuris et de yure (B) y por ello cuando posterior a la oportunidad de contradecir un hecho antecedente, se descubre que el hecho es falso o se puede demostrar su falsedad se podría recurrir la decisión que se basó en el antecedente falso y por ende anular o declarar inexistente la presunción (en algunos casos y procedimientos o trámites aún cuando el hecho posteriormente se establezca como falso, la presunción es válida porque según el proceso hay un término u oportunidad para contradecir, controvertir o desvirtuar el hecho, una vez vencido ese término o pasada ese oportunidad no se permite contradecir el hecho para dar seguridad a las actuaciones, entonces aún cuando el hecho sea falso la presunción se mantiene, lo que puede entenderse como una primacía de la formalidad sobre la realidad, pero según la Constitución Política de Colombia en todos los procesos debe primar la realidad sobre la formalidad ¹¹). En EEUU por ejemplo no se permite apelar la sentencia absolutoria; en cambio en Colombia si se permite apelar este tipo de sentencias tanto por parte de la Fiscalía como de las víctimas, esto ha llevado a que se desarrolle el principio de la doble conformidad o impugnación de la sentencia condenatoria aún en casación.

Desvirtuar una presunción no es desvirtuar el hecho antecedente porque como se ve si no se prueba el hecho antecedente (A) simplemente no existe la presunción (B), entonces desvirtuar las presunciones es una labor compleja, las Yuris et de yure no admiten prueba en contrario, es decir una vez establecido el hecho antecedente (A) no se puede atacar el consecuente (B); en cambio las Yuris tantum, permiten a través de un sistema complejo, desvirtuarlas, atacar al consecuente, por ejemplo: Si A (el hecho antecedente probado), entonces B (la presunción Yuris tantum), para desvirtuar la presunción hay que atacar el consecuente (B) y ya no el hecho (porque este ya está probado y atacarlo no es atacar la presunción sino la existencia de la misma al no existir el hecho o ser falso), así una forma de atacar el consecuente podría ser, Si B (Juan es padre de Juanito) es C (Juanito es hijo de Juan) entonces C no puede ser D (Juanito es hijo de Jaimito), ni tampoco C puede ser no C porque si C es no C entonces B es no B, es decir Juan no es padre de Juanito, así, si se prueba que Juanito es hijo de Jaimito, la presunción B se desvirtúa porque Juanito no puede ser hijo de Juan y de Jaimito, esto independiente que el hecho antecedente (A) sea cierto o falso por ejemplo que Juan sea el esposo de la mamá de Juanito y hayan convivido como esposos por años sin haberse separado.

Podría decirse entonces que

• Para desvirtuar una presunción, el método mas usado es a través de nuevos hechos (C, D …), distintos del hecho antecedente A (que ya está probado),
• Los nuevos hechos deben negar la presunción (B) o
• Los nuevos hechos deben originar nuevas presunciones igualmente válidas a B; pero contrarias,
• Este método para desvirtuar las presunciones no es sencillo sino complejo, porque no se infiere directamente del nuevo hecho (C,D...) una consecuencia contra la presunción (B) como sucede en la presunción B que se obtiene directamente de A, sino que es necesario demostrar (a través de un proceso racional) que ese nuevo hecho (C, D, E ...) niega, contradice a B,
• o por lo menos que el hecho presumido B, es igual a otro hecho presumido,
• el nuevo hecho presumido no se obtiene de A sino de otro nuevo hecho (C, D, E …),
• si el nuevo hecho presumido es una presunción contraria de B, se viola principio lógico de identidad, sin ser el único error lógico y válido que se pueda encontrar para desvirtuar la presunción B.
• Para desvirtuar la presunción B, es irrelevante que el hecho antecedente A sea verdadero o falso, porque ya no interesa, o el proceso no permite atacar la validez del hecho antecedente (pérdida de alguna oportunidad procesal, vencimiento de términos), o de permitirse atacar no se estaría ante el ataque de la presunción sino frente a otra figura jurídica, como los hechos de la contestación de la demanda, las excepciones, nulidad, ineficacia o la inexistencia de todo o una parte del proceso.
• De un mismo hecho antecedente pueden nacer varias presunciones, pero en los procesos solo se permite usar una sola presunción por cada hecho (o subhecho ¹²) antecedente ¹³.
• Cuando hay dos presunciones distintas de un mismo hecho antecedente, solo una es válida, y esto sirve para desvirtuar la presunción porque se ataca la consecuencia del antecedente y no al hecho antecedente.

LISTADO DE PRESUNCIONES

1. PRESUNCIONES CONSTITUCIONALES

1. Presunción de Legalidad (Supremacía de la Constitución, art. 4 CP de Colombia -Yuris et de Yure-. Legitimidad del Estado: Principios fundamentales, arts. 1-10 ídem; De los derechos fundamentales, Artículos 11 -41; Capítulo 2. De los derechos sociales, económicos y culturales, Artículos 42 –77. Capítulo 3. De los derechos colectivos y del ambiente, Artículos 78 –82. Capítulo 4. De la protección y aplicación de los derechos, Artículos 83 –94; Capítulo 5. De los deberes y obligaciones, Artículo 95 CP: la presunción de legalidad de la norma de norma es Yuris et de yure, mientras que la presunción de legalidad de las otras normas es de Yuris tantum.
   1. Excepción de inconstitucionalidad: Bajo el principio de presunción de legalidad de la Constitución, o supremacía de la Constitución, nace la excepción de inconstitucionalidad, que permite que cualquier persona se niegue a cumplir una norma, ley, mandato, orden, de rango inferior a la Constitución, cuando esta norma está en contradicción con la Constitución, esta excepción es muy fuerte, desarrolla ampliamente la soberanía popular, el derecho de igualdad y los derechos y deberes individuales de respetar y hacer cumplir la Constitución, sin embargo en la práctica se ha morigerado bastante su uso, o se plantean serias amenazas por falta de un apropiado desarrollo constitucional, que facilite su aplicación, v.gr. En la labor jurisdiccional se dice que cuando un magistrado o una Corte falla de forma original o contra otras sentencias, hace o sienta jurisprudencia, pero cuando un juez falla en esas mismas condiciones comete el delito de prevaricato, la jurisprudencia ha tratado por ello a nivel de la labor jurisdiccional (administrar justicia), sentar unas reglas sobre la cosa juzgada, la jurisprudencia reiterada, el cambio de línea jurisprudencial, pero como derecho constitucional a la excepción constitucional sigue siendo débil su desarrollo, en especial para quienes no administran justicia ¹⁴, véase el caso de un vendedor ambulante que al ser requerido por la policía para que desocupe el espacio público, o multarlo por ventas ambulantes, alega su derecho constitucional al trabajo, el vendedor ambulante está en el derecho de no obedecer la orden de policía por excepción de inconstitucionalidad y el policía si está obedeciendo una orden de un superior podría aplicar la misma excepción, pero como es notorio eso casi nunca sucede, y de hacerlo el vendedor se expone a malos tratos, a sufrir la violencia o fuerza de servidores públicos, o lo que se llama el terrorismo de Estado, y el policía por desobedecer la orden se enfrenta a procesos disciplinarios o acoso por parte de sus superiores, en este caso el servidor público al menos tiene un proceso legal en el qué defenderse y no se expone su vida, mientras el vendedor si se expone a ser golpeado, asesinado, desaparecido, privado ilegalmente de la libertad, además las decisiones judiciales a favor del vendedor suelen ser muy escasas comparadas con las que lo desfavorecen, mientras las decisiones a favor del policía(s) suelen ser muy abundantes respecto a las desfavorables (que casi siempre requieren largos procesos, que convierten la victoria judicial contra el policía/s, la institución o el Estado, en una victoria pírrica, porque cada caso ganado miles son perdidos y a veces cada vez mas aberrantes). Otra caso común y también tiene que ver con el poder ejecutivo disponiendo de los derechos fundamentales de las personas, es cuando la policía hace retenes indiscriminados, injustificados, o sin los requisitos legales, o cuando hace operativos rutinarios de identificación de personas al azar, o cuando hace requisas, registros corporales o de los bienes de un transeúnte, así estas acciones puedan ser inconstitucionales, se violen derechos fundamentales, y por ende teóricamente pueda ejecutarse la excepción de inconstitucionalidad para no obedecer órdenes inconstitucionales, en la práctica es casi imposible y riesgoso, a mi parecer esto se debe a la falta de aplicación apropiada de la presunción de dolo y culpa sobre el servidor público, a la falta de un proceso disciplinario y penal celero y efectivo contra el servidor público, a la falta de capacitación de los jueces, y la errada concepción inconstitucional que “el que manda, manda, aunque mande mal”, que se deriva del excesivo apoyo (consciente o inconsciente) a los regímenes presidencialistas (o unipersonales), donde aspiran que el poder ejecutivo sea mas fuerte que cualquiera, incluso que pueda estar por encima de la Constitución, se dice que lo mas difícil de erradicar en un pueblo son sus costumbres, o tradiciones, incluso si son contra legem, y la costumbre preconstitucional al 91 había sido esa, que el poder ejecutivo era omnímodo, omnipotente, podía decretar con fuerza de ley, suspender la aplicación y respeto a los derechos fundamentales, desconocer la Constitución en todo lo que fuera contrario a su propio poder constitucional de legislar, y representar a la sociedad y al Estado, imponer una dictadura ejecutiva de índole constitucional (siendo hasta mas benévolas las monarquías constitucionales porque al menos se tomaba a la Constitución como la expresión de un sector contrario, opuesto al monarca (la Constitución se oponía al monarca como una declaración de una parte de la sociedad que no pertenece a la nobleza, a la familia real extensa, exigiendo derechos), que por ese motivo debía constantemente reafirmarse y protegerse para no ser derrocado; pero en un presidencialismo constitucional, en una dictadura presidencialista, eso no pasa porque el presidente se considera civil, la Constitución no representa a un sector opuesto sino que se produce la figura de la confusión, el presidente es el representante de la sociedad, del Estado, del gobierno, de la civilidad, de la misma Constitución, es acreedor y deudor al mismo tiempo, es como una monarquía absolutista mas sofisticada), de esta forma los jueces y universidades que venían de esa tradición terminaron transfiriendo, heredándonos esas costumbres o tradiciones contra legem, con lo que terminan prevaricando en masa, y ante tal grado de criminalidad masiva el Estado, sus poderes públicos prefieren tolerar, cruzarse de brazos, demorar, ralentizar, y en últimas precluir toda acción contra esos funcionarios, imagínense si fueran sancionados todos los jueces que han favorecido a los policías que violan la Constitución, todos o casi todos estarían sancionados, condenados por prevaricato, habría que remplazarlos a todos y no darían abasto las universidades para graduar nuevos jueces, con el problema que esas mismas universidades también transmiten esas tradiciones o costumbres contra legem, inducen al error a los futuros jueces, con lo que se llega a un círculo vicioso en el que sobreviven esas prácticas, concepciones, tradiciones o costumbres, ahora inconstitucionales. Según una tesis histórica, las universidades jugaron un papel determinante en las revoluciones independentistas, analizando sobre un mapa de las declaraciones de independencia se obtuvo que todas se produjeron en lugares donde habían universidades, y donde no había universidades o mas pocas, las independencias fueron tardías, incluso donde habían universidades conservadoras, retrógadas, monárquicas, las ideas independentistas prosperaron como en México, podría decirse que esto fue así porque las universidades en las épocas independentistas (época monárquica), eran características de la burguesía, que al no tener títulos nobiliarios, podía adquirir títulos académicos, patrocinando las universidades y así mismo difundiendo las ideas liberales propias de la burguesía, pero al día de hoy podemos plantear la hipótesis que sucede lo contrario, que las universidades frenan las revoluciones, eso ha sucedido al menos en Rusia, en China y en Cuba, donde los estudiantes pagaron un alto precio con su sangre, siendo las universidades prácticamente centros de mando del Estado contrarrevolucionario (finalmente derrotados), donde miden, pesan, analizan, controlan, siguen, estudian, filtran, censuran a todos sus miembros con el fin de evitar protestas o revoluciones, o de alimentar las bases de datos de la seguridad de los Estados, que pueden más fácilmente con esos datos controlar la sociedad, la insurrección, la protesta, los liderazgos, la oposición; una garantía para que eso no sucediera era el principio de extraterritorialidad ¹⁵ (represiva, policiva, militar) de las universidades, derivada del principio de autonomía universitaria, además las universidades han aceptado la homologación de los títulos académicos a los títulos nobiliarios, sosteniendo un estado conservador, excluyente, clasista, que lo único que favorece es al status quo, donde la falta de títulos académicos excluye o discrimina por lo menos para acceder a trabajos dignos, siendo el acceso a la educación tan limitado en Colombia, solo un pequeño porcentaje de la población estaría en condiciones para ocupar los altos cargos vacantes en las ramas del poder público, entonces lo que parece una mejora, algo revolucionario que se oponía a los títulos nobiliarios, a la discriminación que hacía la monarquía, se convierte en algo retardatario, retrógrada y antirrevolucionario, un cuello de botella para la supuesta libertad e igualdad que defiende el estado de derecho, en los estados socialistas o en las revoluciones socialistas esto se superó con la libertad de cátedra y autonomía universitaria, que no se usaron para fundamentar las decisiones sino mas bien fueron consecuencias de estas, por la necesidad imperiosa que la sociedad y sus instituciones progresaran, evolucionaran, de unas instituciones clasistas, excluyentes, a unas instituciones sociales, populares, prosocialistas y procomunistas, v.gr. era común ver a obreros, personas que nunca habían estado en una universidad o institución educativa, ocupar las plazas de profesores, docentes en las universidades, y que la teoría fuera mas ligada a la práctica. Las actuales universidades entonces siguen siendo retardatarias, censuradoras, clasistas, antirrevolucionarias, controlan a la parte de la población que estudia, la disciplinan, la regulan, la vigilan, la censuran, marginan y excluyen a la otra parte de la población no estudiante, las directivas tienen una dictadura legalista sobre la masa estudiantil, desprovista de casi todo poder, adiestrada, castrada, educada para obedecer a esas directivas, a una capa social determinada. En esas circunstancias la nueva Constitución del 91, se convirtió en una constitución formal, inaplicable, inentendible, donde desde el mismo poder judicial se viola impunemente la Constitución y se protegen las tradiciones inconstitucionales como algo normal, fallando constantemente en contra de la gente de a pie, y a favor de las élites y de las autoridades, de los servidores públicos, en especial los que tienen facultades represivas o de defensa, siendo muy pocas, casi como excepciones los fallos contra el status quo, creando la orden tácita de ser tolerante con las conductas de los servidores, de no pisarse las mangueras, de ser paternalistas y hasta de invertir la carga de la prueba o de la sanción contra los denunciantes o sujetos pasivos de la conducta de los servidores.
   2. Acción de inconstitucionalidad o de inexequibilidad: Las leyes se presumen acordes a la Constitución, al ordenamiento jurídico vigente; pero se admite prueba en contrario, por esta razón existe una acción donde cualquier persona puede presentar sus argumentos contra una norma, con el fin que sea excluida por inconstitucional (inexequible) del ordenamiento jurídico, o sea condicionada su aplicación o aclarado su alcance, su sentido.
      1. En Colombia “La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremacía de la Constitución. La Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de los artículos 241 al 244 de la Constitución Política. El Consejo de Estado conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. También ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente, para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales”¹⁶
      2. En México la acción de inconstitucional. “La Acción de Inconstitucionalidad es un procedimiento seguido en única instancia ante Suprema Corte de Justicia de la Nación (Pleno) que tiene por finalidad preservar la supremacía de la Constitución mediante la derogación de leyes y tratados internacionales que la contraríen.
         1. CONCEPTO. “La Acción de Inconstitucionalidad constituye una petición ?una solicitud? de control de validez normativa, más que una acción (pese a que así se denomine), pues, a diferencia del Juicio de Amparo y de la Controversia Constitucional, en ella no existe contienda entre partes propiamente dicha (no es un juicio). Por tratarse de un medio de control abstracto no exige agravio de parte, sólo requiere que se tilde de inconstitucional una ley (formal y materialmente) o un tratado internacional. Tampoco se prevé la aptitud del desistimiento de parte./ Las normas que pueden impugnarse por esta vía son leyes que deriven del Congreso de la Unión, de las legislaturas locales y de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, incluidas las orgánicas de los Congresos federal y estatales que tengan por objeto regular la organización, funcionamiento y atribuciones del Poder Legislativo de que se trate, así como los tratados internacionales celebrados por el Presidente de la República y ratificados por el Senado. Se dispone de 30 días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma para impugnarla en esta vía.”¹⁷
   3. Presunción de validez: “La pregunta por la validez jurídica de las normas y el control constitucional respecto de dicha validez jurídica, sigue siendo por tanto un tema de trascendental importancia para el derecho y esto es precisamente lo que controla en primera instancia el Tribunal Constitucional, la pregunta sobre cuáles enunciados normativos pertenecen efectivamente o no al ordenamiento jurídico. Todos los demás temas son por tanto posteriores al tema de la validez, es decir, el tema de la vigencia, de la eficacia y el análisis de si el contenido sustancial de la norma es acorde o no con la Constitución./ Es por esta razón que la producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma existencia del Estado, y les otorga una presunción de validez. Los trámites y cauces en los cuales se encamina la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho./ En consecuencia, sólo pueden valorarse o reconocerse como válidas y legítimas las reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación adecuada. Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey. En palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado por los individuos esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción establecidas en la Constitución./ Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento constitucionales no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por los individuos. Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca derecho sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento. Evento en el cual, este Derecho no es válido, a la luz de [sic:del] poder político en cabeza del pueblo./ En síntesis, la suplantación de la forma de producción de derecho, sin dudas elimina la legalidad y legitimidad que éste debe tener, afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento. Y esto es así por cuanto es el propio derecho el que determina su forma de producción y ello es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros de convivencia social pacífica se realice acorde con lo preestablecido por él mismo, en cabeza del Estado de Derecho y su ordenamiento jurídico y no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas, lo que estará más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del soberano.”¹⁸
   4. Debido Proceso (art. 29 de la CP, derecho absoluto): constituye un límite general a la libertad de configuración legislativa.
      1. El principio y garantía del Debido proceso constitucional se entendía solo como debido proceso penal pero las Cortes han dejado claro por vía jurisprudencial que se aplica a toda clase de actuaciones o procesos aún entre particulares (como las relaciones laborales, comerciales, empresariales, societarias, comunales e incluso entre particulares).
      2. Principio de Legalidad (derecho absoluto): “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”¹⁹ “la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta cuando indica: La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, la cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40.” (Resalta la Corte)^{20 21}
      3. Principio de estricta legalidad ²²: La Corte Constitucional “se ha referido al principio de estricta legalidad, para declarar inexequibles normas que describen conductas punibles por ser vagas o ambiguas o equívocas[12²³], y para destacar, como manifestaciones relevantes de este principio: (i) la prohibición de la analogía, (ii) la prohibición de emplear el derecho consuetudinario para fundar y agravar la pena; (iii) la prohibición de la retroactividad en lo desfavorable; (iv) la prohibición de los delitos y las penas indeterminados; (v) la necesidad de que el acto sea lesivo; (vi) la necesidad de tipificar una conducta como delito; y (vi) el derecho penal de acto y no de autor.”
      4. (i) El derecho de acceso a la administración de justicia con la presencia de un juez natural ²⁴: “que lo que establece el artículo 29 es la exigencia de que al momento del acaecimiento del hecho punible existe un juez o tribunal competente, y un procedimiento aplicable, pero no una prohibición de variar el juez o tribunal o las formas propias de cada juicio, asuntos sobre los que como se acaba de ver tiene amplia potestad el legislador, bajo el entendido claro está del respeto a los principios y valores esenciales del orden constitucional”²⁵
      5. (ii) Derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción;
      6. (iii) Derecho a expresar libre y abiertamente sus opiniones;
      7. (iv) Derecho a contradecir o debatir las pretensiones o excepciones propuestas;
      8. (v) Derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas;
      9. (vi) Derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra”²⁶
      10. Garantías mínimas del debido proceso penal: Principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva - nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem entre otros ²⁷
   5. Presunción de validez de los actos administrativos (Yuris tantum):
   6. Presunción de autenticidad (art. 244) de los documentos privados en copia simple (art. 246) (Yuris tantum):
2. Presunción de inocencia (Yuris tantum, art. 29 CP de Colombia, art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 ²⁸, aprobado por la ley 74 de 1968, artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de 1969 ²⁹, aprobada mediante ley 16 de 1972, artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ³⁰ proclamada por la Organización de Naciones Unidas, que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad): Comparto la tesis al igual que otros ^{31 32}, que este es un derecho absoluto.
   1. Prohibición de autoincriminación ³³ (art. 33 de la CP y art. 8 de la Convención americana de DDHH, es prohibida pero está gravemente morigerada tanto a nivel internacional como nacional) Es un principio y una garantía constitucional, es un principio rector del derecho penal, un componente específico del derecho de defensa del sindicado, es parte del Debido Proceso del art. 29 CP, "...la prohibición de declarar contra sí mismo, su cónyuge o compañero permanente y sus parientes más allegados, está íntimamente vinculada con la presunción de inocencia que respecto de las personas juzgadas por delitos establece el artículo 29 de la misma Constitución, mientras no se les haya declarado judicialmente culpables, por reputarse consustancial a esta clase de procesamientos que sea el Estado el obligado a probar la culpabilidad de la persona en la comisión de un hecho calificado previamente como delictuoso. Por este motivo, en rigor lógico y conforme a los principios universales sobre la materia, la prohibición de declarar contra sí mismo sólo puede favorecer a los acusados por la comisión de hechos punibles y no a las personas en sus relaciones entre sí, cuando entre ellas surjan conflictos de interés, puesto que en tales situaciones los particulares se encuentran en condiciones de igualdad frente al Estado para que éste dirima sus diferencias.”³⁴
   2. La presunción de peligrosidad (es prohibida en Colombia, pero aún así se aplica bajo infinidad de excusas, que hacen carrera bajo lo que se llaman “tesis peligrosistas”, donde se busca invertir la carga de la prueba y considerar a todo mundo culpable hasta que no demuestre su inocencia, generando indicios que hay gente inocente “o de bien” porque tienen un mejor estándar de vida que otras personas): “Se basa en la sospecha de que el procesado cometió un delito y de que constituye un riesgo para la sociedad, por lo mismo se lo priva de su libertad mediante ?prisión preventiva? antes de que exista una sentencia condenatoria, es así que esta medida cautelar tiene en vista la condena futura./ La medida cautelar de carácter personal llamada prisión preventiva no es sino una presunción judicial que resulta de la peligrosidad del infractor y que es adoptada por el juez para impedir la fuga del procesado, asegurar su presencia al juicio, proteger a los testigos, garantizar el cumplimiento de la pena o, evitar la consumación del delito./ Como su nombre lo indica, la prisión preventiva es una medida de aseguramiento personal y provisional que se dicta por razones de política criminal y que debe durar tanto cuanto fuese necesario, sin que exceda de un plazo prudencial, de un plazo razonable./ Como un avance significativo en la vigencia y respeto al debido proceso en un Estado de Derecho se ha previsto en el artículo 77.9 de la Constitución vigente (de Ecuador), la caducidad de la prisión preventiva, pues mediante el abuso institucionalizado de esta medida se vulnera el estado de inocencia, y se abre el camino para que el abuso con la medida provisoria se convierta en una condena anticipada.” ^{35 36} “De esta manera puede concluirse que pena privativa de la libertad y prisión preventiva son sustancialmente lo mismo. Se considera que es artificial y engañoso el argumento esgrimido por la Corte Constitucional, pues con la medida de aseguramiento privativa de la libertad se buscan los mismos fines que con la pena de prisión, siendo más gravoso el encarcelamiento preventivo, que tiene objetivos que van más allá de los señalados para la pena, entre ellos, el riesgo para el proceso. Son tan parecidas la prisión preventiva y la condena, que el tiempo que pase detenida una persona cautelarmente se le tomará en cuenta para descuento de pena aflictiva de la libertad. ”³⁷
   3. La presunción de culpabilidad (prohibida en Colombia): “como presunción de culpabilidad se entiende el hecho de que, independientemente a la aparición del dolo (responsabilidad penal) en la sentencia que pone fin al proceso, el funcionario considera que el indiciado es responsable por la sola configuración de la imputación, quedando así obligado, anota Rodríguez, a probar que no es culpable. Garofalo y otros –citados por Vélez Mariconde– atacan la presunción de inocencia con la misma vehemencia que en la actualidad lo hacen las personas del común, argumentando que si un Magistrado (en tiempos de aquel) o el Fiscal tuvieron razones para imputar, al indiciado no puede seguir considerándosele inocente. Es decir, la sola imputación basta para que la persona deje de ser considerada inocente” ³⁸
3. La presunción de dolo y culpa del servidor público (art. 122 de la CP): Tratándose del dolo en materia disciplinaria, se parte de una presunción, de estirpe constitucional, consagrada en el artículo 122 de la Carta, según el cual el funcionario, al momento de asumir sus funciones, se compromete solemnemente a cumplir la Constitución, la ley y los reglamentos que rigen la función o el servicio que va a desempeñar. Eso significa que entiende el compromiso que adquiere y que se obliga, no solo a observar las normas, sino a tener conocimiento de ellas y de la manera en que deben aplicarse (...). Por lo anterior se afirma que el servidor público soporta una carga mayor y superior en materia de responsabilidad y que para excusarse de cumplir con sus postulados, debe probar, de manera fehaciente, que ha sido contra su querer o ajena a su voluntad la actuación que vulnera el ordenamiento, o que su propósito fue diferente al conseguido, o que actuó suponiendo unos resultados pero sobrevinieron unos diferentes?[92³⁹]”⁴⁰
4. Presunción constitucional a favor de la libertad de expresión (la jurisprudencia reconoció tres [3] presunciones Yuris tantum y una [1] presunción Yuris et de yure, sin embargo considera la Corte Constitucional, que ninguna presunción hace que el derecho a la libertad de expresión sea un derecho absoluto): “De la importancia democrática y del lugar privilegiado de la libertad de expresión se derivan tres consecuencias trascendentales de orden constitucional encaminadas a garantizar esta libertad: (i) cuatro presunciones constitucionales que amparan las expresiones potencialmente cubiertas por la libertad en comento, (ii) tres cargas correlativas para las autoridades que pretenden imponer limitaciones a la libertad de expresión, y (iii) un mayor margen de tolerancia para los riesgos que puede conllevar el ejercicio de este derecho constitucional, como se explica a continuación.”
   1. Presunción de cobertura de toda expresión por el ámbito de protección constitucional: “la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono” “Sin perjuicio de la aplicabilidad general de estas presunciones -que son presunciones de hecho-, existen ciertos tipos de expresión que no entran dentro del ámbito de protección de la libertad constitucional de expresión stricto senso … ciertos tipos específicos de expresión respecto de los cuales la presunción es derrotada, por consenso prácticamente universal plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano... En criterio de la Corte, a la luz de las disposiciones constitucionales y de tratados internacionales sobre derechos humanos aplicables, estos tipos de expresión sobre los cuales se ha desvirtuado la presunción de cobertura constitucional de la libertad de expresión son cuatro:
      1. (a) la propaganda en favor de la guerra;
      2. (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia);
      3. (c) la pornografía infantil; y
      4. (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio”
      5. “Con excepción de estas formas prohibidas de expresión, estrictamente definidas, la presunción constitucional de cobertura por la libertad de expresión, y la presunción correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación –legislativa, administrativa o judicial- a la expresión, se aplican en principio, en tanto presunciones de hecho, a toda forma de expresión humana.”⁴¹
   2. Presunción de primacía de la libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses constitucionales con los cuales pueda entrar en conflicto.
   3. La prohibición de la censura en tanto presunción imbatible. Presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen CENSURA: ”La propia Carta enuncia en forma contundente una presunción que no admite ser desvirtuada: la censura previa está prohibida de tal forma que cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure, una violación del derecho a la libertad de expresión. “Si bien las anteriores presunciones pueden ser desvirtuadas, si se cumple la elevada carga de justificación mencionada, la propia Carta enuncia en forma contundente una presunción que no admite ser desvirtuada: la censura previa está prohibida de tal forma que cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure, una violación del derecho a la libertad de expresión”.
   4. Sospecha de inconstitucionalidad de las limitaciones sobre la libertad de expresión y aplicación de un control de constitucionalidad estricto (presunción correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación –legislativa, administrativa o judicial-): “En la misma medida en que existe una presunción de protección constitucional de toda expresión, existe una sospecha de inconstitucionalidad de las regulaciones estatales del ejercicio de esta libertad. En consecuencia, toda limitación de la libertad de expresión está sujeta a un control constitucional estricto, en el curso del cual se ha de determinar si están dadas las exigentes condiciones jurídicas que permiten dicha limitación en casos concretos, las cuales imponen a la autoridad que pretende establecer tal limitación una carga de justificación especialmente elevada” ⁴²
   5. Cargas para las autoridades que pretendan establecer limitantes a la libertad de expresión: Una vez cumplidas estas cargas, el juez podrá determinar si las presunciones enunciadas han sido desvirtuadas, y por lo tanto concluir que las limitaciones razonables y proporcionadas a la libertad de expresión se ajustan a la Constitución.
      1. Carga definitoria: Es la carga de decir en qué consiste la finalidad que se persigue mediante la limitación de la libertad de expresión; cuál es su fundamento legal preciso, claro y taxativo; y cuál es de manera específica la incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien que se pretende proteger mediante la limitación.
      2. Carga argumentativa: Con base en el cumplimiento de la carga definitoria, compete a las autoridades que pretenden establecer limitaciones a la libertad de expresión plasmar, en el acto jurídico de limitación, los argumentos necesarios para demostrar fehacientemente que se han derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la libertad de expresión, y que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que deben reunir las limitaciones a dicha libertad, según se explican más adelante.
      3. Carga probatoria: Finalmente, las autoridades que limitan la libertad de expresión deben asegurarse de que los elementos fácticos, técnicos o científicos que sustentan su decisión de limitar la libertad de expresión cuenten con una base sólida en evidencias que den suficiente certeza sobre su veracidad.
   6. Mayor margen de Tolerancia. Carácter constitucionalmente tolerable de los riesgos generados por la protección de la libertad de expresión y de las cargas impuestas por su ejercicio: “La segunda consecuencia principal del lugar privilegiado de la libertad de expresión dentro del ordenamiento constitucional, es que su ejercicio genera riesgos e impone cargas sociales que resultan por regla general tolerables, a la luz de los diferentes objetivos que se persiguen mediante su protección. En este sentido, se reitera la sentencia C-087 de 1998, en la cual se sostuvo que la libertad de expresión conlleva un riesgo social implícito en los sistemas democráticos, cuya supresión implicaría renunciar a uno de los postulados inherentes de tales sistemas; y que en las sociedades democráticas, es más tolerable el riesgo derivado de los eventuales daños generados por la expresión, que el riesgo de una restricción general de la libertad correspondiente. En consecuencia, la expresión –con los riesgos que conlleva- goza de un margen de inmunidad ante las limitaciones estatales mayor que el de otras conductas no expresivas que podrían estar cobijadas por otras libertades.”
5. Presunción de igualdad ante la ley (art. 13 CP)
6. Presunción de Buena Fe (Yuris tantum art. 83 CP): “Esto quiere decir que el mismo texto constitucional delimita el ámbito de aplicación de la presunción constitucional de buena fe a (i) las gestiones o trámites que realicen (ii) los particulares ante las autoridades públicas, por lo que su ámbito de aplicación no se extiende, por ejemplo, a las relaciones jurídicas entre particulares.”⁴³ Pero aún cuando esta interpretación es restrictiva del principio de buena fe, apelando a la “literalidad” del artículo constitucional, la misma Corte en otros pronunciamientos anteriores, ha dicho que el principio de buena fe del art. 83, es extensivo a otras actuaciones y no simplemente a la de los particulares con el Estado, así lo sostiene en la sentencia C-622/98 cuando dice “Sobre el alcance y contenido de dicho principio esta Corporación ha sostenido, que la buena fe bien puede incluirse entre los "elementos fijos e invariables que tienen el valor de dogmas eternamente verdaderos", a los cuales se refería Josserand en su tratado de Derecho Civil; también, que ella presenta dos aspectos, uno activo que se traduce en el deber que tienen todos los individuos y las autoridades públicas de proceder con lealtad en sus relaciones jurídicas, y otro pasivo, que se traduce en el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. Proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste, de ahí que "...sea una regla general que la buena fe se presuma [15]⁴⁴"/ A partir de los anteriores presupuestos, es claro que actuar de buena fe se impone como un deber de origen constitucional para todos los individuos, deber que se extiende desde luego a sus relaciones con otros individuos, reguladas por el derecho civil, que se presume cumplido y que se reitera como tal en el artículo 1603 del Código Civil, que establece, que "los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella"./ Ahora bien, en los casos en que se presenten litigios o controversias que los particulares lleven a la jurisdicción ordinaria para que sean resueltas por el juez competente, el principio de la buena fe también se consagra como deber de las partes y de sus apoderados, los cuales están obligados, según lo dispone el numeral 1 del artículo 71 del C.P.C., a "proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos"./ No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia.” (negrilla y subrayados son míos). “Estima la Corte, que en tanto la buena fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrolle”⁴⁵
   1. Desvirtuar la buena fe, o presunción de mala fe: La Corte Constitucional en la sentencia T-475/92 dijo: “La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias."
      1. Negación de los actos propios, o teoría de los actos propios: La teoría o doctrina del acto propio, como un elemento de la buena fe, de la confianza en la palabra o en lo acordado, dice que no se puede ir en contra de los propios actos, es decir que no se viola el principio de buena fe o se desvirtúa cuando una persona se obliga a algo pero luego se contradice, empieza a ir en contra de sus propios actos, como cuando Penélope tejí en el día y en la noche destejía, respecto a los actos contradictorios cita la Corte Constitucional lo siguiente: “el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho” ⁴⁶ (negrillas y subrayado fuera del texto original). Al respecto de esta teoría cito: “Nemo potest mutare consilium suum in alterius iniuriam (nadie puede cambiar su propia voluntad en perjuicio de tercero) y Factum cuique suum non adversario nocere debit (a cada cual le debe perjudicar su propio acto, no a su adversario)
7. Presunción Yura novit curia: Parte de la legitimidad del Estado, y de la presunción de legalidad del leyes, radica en que a quienes administran justicia se les presume que conocen el Derecho, por ello sus decisiones deben acatarse, este presunción de conocimiento de la ley va mas allá del simple conocimiento de las leyes que se presume de toda persona, porque este conocimiento común se refiere mas al principio de publicidad de las leyes, que al de conocimiento profundo de la ley que debe tener el juez, quien es el que administra justicia y debe tener un mayor conocimiento para poder aplicarla, de aquí nace el principio Iuri Novit Curia, el conocimiento propio del cargo, la práctica de este principio radica en que en un proceso no hay necesidad de citar la norma donde está el derecho que se invoca, no puede el juez motivar una decisión basándose en que la parte no demostró un hecho o su pretensión porque no citó la norma, debido a que si la norma existe, el juez debe conocerla y por ende no es necesaria citarla; de este mismo principio en forma mas extensiva es que surge la obligación del juez de motivar las decisiones, donde corrobora cual fue la norma aplicable, sus motivos y razonamientos, la presunción sobre el juez de conocer el derecho, debe materializarse en el hecho probado de una motivación apropiada de las decisiones, la falta de motivación de la decisión judicial entonces desvirtúa la presunción iure novit curia. Dice la Corte Suprema de Jusitica que del principio iure novit curia también se establece la legitimidad del juez de administrar justicia desde el punto de vista de la suficiencia académica del juez, por ello quienes acuden para que se les administre justicia, presentan unos hechos, unas pretensiones, pero es el juez con su suficiencia cognitiva el que da o concede el derecho, no está atado a los hechos, pretensiones, sustento jurídico que presentan las partes, sino que el es el que conoce el derecho y por eso decide o da el derecho que corresponde, por ello dice la Corte que el principio de iura novit curia también tiene relación con "el antiguo adagio 'narra mihi factum, dabo tibi ius': “la existencia de la jurisdicción parte de la premisa de que los jueces conocen el derecho objetivo (este principio también se conoce con el aforismo latino iura novit curia), a partir de lo cual se deduce "el antiguo adagio 'narra mihi factum, dabo tibi ius', que indica que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador”[96⁴⁷] (negrilla y subrayados son míos).
8. Presunción de propiedad: se presume que la cosa pertenece al tenedor o poseedor (una limitación a esta presunción se da por ejemplo para los vehículos automotores, que se requiere una licencia de propiedad para demostrar constantemente la propiedad del vehículo cuando se le requiera so pena de multas o privaciones del derecho de goce del bien -especie de secuestros administrativos-, algo que considero ilegal pero que se mantiene, y en la tradición de ciertos bienes muebles e inmuebles, donde se requiere de registro, o existen otras presunciones que atacan la presunción de propiedad, como es la publicidad de los bienes registrados con instrumentos públicos, donde la propiedad “pública” puede sobreponerse o anular la presunción de propiedad del tenedor o poseedor).
   1. El artículo 448 del CC de España, presume que quien posee un bien es el propietario (presunción iuris tantum).
9. Presunción de dolo o culpa grave del funcionario público (iuris tantum): “Lo anterior lleva a concluir que si una sentencia ejecutoriada proferida por esta jurisdicción decretó la nulidad del acto administrativo y ordenó el restablecimiento del derecho con fundamento en que el acto fue expedido con falsa motivación y desviación de poder, no pueden pasarse por alto los efectos de tal consideración, sobre todo si de allí se desprende que se configuran los supuestos de una presunción. Si se tiene en cuenta que una de las circunstancias sobre las cuales la ley establece la presunción de dolo para fundamentar la demanda de repetición contra los agentes del Estado se presenta cuando, como sucedió en el caso que dio lugar a esta consulta, en la sentencia se establece que, entre otras causas, el acto administrativo anulado se produjo con falsa motivación o por desviación de poder, estima la Sala que en el evento de estarse en desacuerdo con las razones de la sentencia para decretar la nulidad del acto administrativo, corresponde al demandado en la pretensión de repetición, es decir al agente del Estado, desvirtuar los elementos que dan lugar a la presunción de dolo o culpa grave, habida cuenta que se trata de una presunción legal y no de derecho o “iuris et de iure”. Así las cosas, esta Sala considera que es deber del Departamento Administrativo Nacional de Planeación ejercer la pretensión de repetición, y del Comité de Conciliación adoptar la decisión correspondiente, so pena de falta disciplinaria, comoquiera que el fallo en el cual se condenó patrimonialmente al Estado, tuvo como uno de sus fundamentos la desviación de poder y la falsa motivación, lo que implica que se configure la presunción de dolo prevista en el artículo 5 de la ley 678 de 2001.” ⁴⁸
10. Presunción de culpa o dolo del gestor fiscal (procesos de responsabilidad fiscal): “En lo relativo a las presunciones legales, las presunciones legales de dolo y de culpa, y las presunciones legales de dolo y de culpa en el proceso de responsabilidad fiscal, no vulneran per se la Constitución, siempre que busquen dar seguridad a situaciones relevantes y protejan bienes jurídicos valiosos, sin contravenir la lógica y la experiencia, por lo cual el establecer presunciones de dolo y de culpa en procesos de responsabilidad fiscal no desconoce la presunción de inocencia y el principio de buena fe, ni contraviene lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución.” ⁴⁹ “Art. 118. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave./ Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título./ Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales”. Problema Jurídico: ¿Puede el Congreso de la República prever presunciones de dolo y culpa grave para determinar el grado de culpabilidad, a efectos de establecer la responsabilidad fiscal y puede adecuar el trámite de las excepciones a la regla de las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal para adelantarlo por procedimiento verbal sin vulnerar el debido proceso?”
11. Carga de la prueba en materia ambiental y salud pública le corresponde al Estado como supuesto de hecho ineludible de la presunción de dolo y culpa ⁵⁰: Para responder a este problema jurídico y, determinar por esta vía la constitucionalidad de la norma demandada, la Corte pone de relieve, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia: (i) el carácter no absoluto del derecho a la presunción de inocencia, lo que ha permitido, bajo ciertas condiciones, la aceptación de (ii) presunciones de dolo y culpa, como formas constitucionales de responsabilidad subjetiva. Para la Sala, al tratarse de una norma que no incluye una presunción de responsabilidad, construida a partir de la lógica y la experiencia, razonable y proporcionada a los beneficios que pretende, el artículo 220 de la Ley 1801 de 2016 es declarado exequible, salvo la expresión “a quién le corresponde probar que no está incurso en el comportamiento contrario a la convivencia correspondiente” que, como quedó explicado (Supra numeral 34), es expulsada del ordenamiento jurídico por contrariar el artículo 29 de la Constitución Política, al relevar a la autoridad administrativa de la carga de la prueba de la realización del comportamiento y de su imputabilidad fáctica.

II.A. PRESUNCIONES CIVILES: DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (DEROGADO POR EL CGP)

1. Artículo 92 CPC establecía en el numeral 2 que la contestación de la demanda contendrá "2. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten y los que se niegan. En caso de no constarle un hecho, el demandado deberá manifestarlo así." Y el inciso final que señalaba que "Si el demandado no está de acuerdo con la cuantía señalada en la demanda, deberá alegar la excepción previa de falta de competencia; si no lo hiciere, quedará definitiva para efectos de ésta."
2. Artículo 95 CPC, a falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio ⁵¹ grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto.
3. Artículo 175 del C. de P.G., se enuncia el indicio.
4. Artículo 176 del C. de P.C. "Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados", (dentro del término "debidamente probados" se debe incluir el indicio, según el art. citado ut antea).
5. "Artículo 210. Modificado. Decreto 2282 de 1989. Confesión ficta ⁵² o presunta ⁵³. La no comparecencia del citado a la audiencia o a su continuación, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito ⁵⁴. De la misma manera se procederá cuando el compareciente incurra en renuencia a responder o dé respuestas evasivas./ "La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio el citado no comparezca./ "Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarán como indicio ⁵⁵ grave en contra de la parte citada".
6. "Artículo 217. Testigos sospechosos. Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas".
7. "Artículo 242. Modificado. Decreto 2282 de 1989. Deber de colaboración de las partes. Las partes tienen el deber de colaborar con los peritos, de facilitarles los datos, las cosas y el acceso a los lugares que ellos consideren necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el Juez apreciará tal conducta como indicio en su contra, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo./ "Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, los peritos lo informarán al Juez, quien le ordenará facilitar la peritación, si no lo hiciere, la condenará a pagar honorarios a los peritos y multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales. Tal conducta se apreciará como indicio en su contra".
8. "Artículo 246. Modificado. Decreto 2282 de 1989. Práctica de la Inspección. En la práctica de la inspección se observarán las siguientes reglas: "1ª. La diligencia se iniciará en el despacho del Juez y se practicará con las partes que concurran y los peritos, si se hubiere ordenado su intervención, caso en el cual se aplicará lo dispuesto sobre este medio de prueba; cuando la parte que la pidió no comparece, el juez podrá practicarla si le fuere posible y lo considera conveniente. "2ª. En la diligencia el Juez procederá al examen y reconocimiento de que se trate, y si fuere el caso oirá a los peritos sobre las cuestiones materia del dictamen, las que podrá ampliar de oficio o a petición de parte. "Si alguna de las partes impide u obstaculiza la práctica de la inspección el Juez dejará testimonio de ello en el acta y le impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales, y apreciará tal conducta como indicio en contra de aquélla. "3ª. Durante la inspección podrá el Juez, de oficio o a petición de parte, recibir documentos y declaraciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de la misma. "4ª. El Juez podrá ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones mecánicas, copias fotográficas, cinematográficas o de otra índole, si dispone de medios para ello, y que durante la diligencia se proceda a la reconstrucción de los hechos o sucesos, para verificar el modo como se realizaron, y tomar cualquiera otra medida que considere útil para el esclarecimiento de los hechos. "5ª. Cuando se trate de inspección de personas, podrá el Juez ordenar exámenes radiológicos, hematológicos, bacteriológicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad e integridad de aquéllas. La renuencia de las partes a permitir estos exámenes será apreciada como indicio en su contra. "6ª. Podrá igualmente el Juez decretar el dictamen pericial de uno o dos especialistas, si los peritos que lo acompañan no fueren expertos en la respectiva materia, o si la inspección se practica sin peritos y considera indispensable su dictamen sobre hechos científicos, técnicos o artísticos que durante ella hayan sido examinados. "7ª. Concluida o suspendida la inspección, se redactará y firmará el acta como lo dispone el artículo 109, en la cual se especificarán las personas, cosas o hechos examinados, los resultados de lo percibido por el Juez, las constancias que las partes quieran dejar y que el Juez estime pertinentes, el dictamen de los peritos, si fuere el caso, y los demás pormenores de su realización. El acta será firmada por quienes hayan intervenido en la diligencia. Las declaraciones de testigos se suscribirán a medida que se reciben si es posible. "8ª. Igualmente el Juez, de oficio o a solicitud del interesado, podrá interrogar a las partes presentes en la diligencia, sobre hechos relacionados con ésta".
9. Arts. 249 y 250 CPC

II.B. PRESUNCIONES CIVILES: DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

1. Presunción de poder para confesar: por regla general, en el actual CGP, el poder para confesar debe ser expreso, y salvo algunas excepciones se puede presumir dicho poder. ⁵⁶ “La actual redacción de este tipo de confesión en el Código General del Proceso implicó una actualización a las nuevas realidades procesales, como la oralidad. Observa la Corte que la disposición contiene dos elementos principales. Por una parte, establece un principio según el cual este tipo de confesión solamente podrá existir en el evento en el que el poderdante expresamente así lo autorice. Sin embargo, a renglón seguido instituye una presunción en relación con aquellos actos procesales en los que, por el mero hecho de otorgar poder, se entiende que el poderdante faculta a su abogado para confesar. Como literalmente lo señala la norma en comento, las reglas de la confesión por apoderado no admiten estipulación en contrario; es decir, se requerirá siempre autorización expresa, salvo para algunas actuaciones, en las que en todos los eventos el apoderado podrá confesar. Con ello varió el esquema previsto en el Código de Procedimiento Civil.” “En relación con la expresión que se demanda, que contiene una presunción, es necesario recordar que estas se clasifican en legales y judiciales, según las establezca la ley o sean producto de las deducciones hechas por el juez. Las legales, como la de la presente norma, son aquellas fijadas por el legislador, teniendo en cuenta que de ciertos hechos derivan determinados efectos, y entonces, por razones de orden público vinculadas al régimen jurídico, impone una solución de la que le juzgador no puede apartarse. En estos supuestos el legislador hace el razonamiento y establece la presunción, pero a condición de que se pruebe el hecho en que ella se funda. En este evento, entonces, basta con la simple demostración de que haya sido otorgado el poder al abogado para entender que se le ha conferido la facultad de confesar en los eventos descritos.” Ahora bien, existen presunciones "juris et de jure" que no admiten prueba en contrario. Ellas no constituyen en esencia un medio de prueba, sino que excluyen la prueba de un hecho considerándolo verdadero. El hecho presumido se tendrá por cierto, cuando se acredite el que le sirve de antecedente. Las presunciones "juris tantum" son aquellas que permiten producción de prueba en contrario, imponiéndole esa carga a quien pretenda desvirtuarlas. Al señalar el legislador que la presunción de la facultad de confesar en los puntuales momentos procesales que estableció no admite estipulación en contrario, introdujo, en relación con la confesión por apoderado, una presunción “juris et de jure”. “En síntesis: la confesión es un tradicional medio de prueba que actualmente existe en nuestro ordenamiento procesal, sujeto a formalidades para su validez. Igualmente prevé algunos tipos especiales, como aquella que se surte a través de apoderado. Esta también ha estado presente en nuestra historia jurídica, pero recientemente fue modificada por el legislador mediante la Ley 1564 de 2012, en su artículo 193. La novedad, en relación con las regulaciones anteriores, consiste en que se presume “iuris et de iure” que exige autorización del poderdante. Esta regla tiene una excepción en lo que concierne a la demanda, la contestación, las excepciones, las contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario, para las cuales se entenderá conferida siempre la capacidad del apoderado de confesar. Esto se explica dada la importancia que para el proceso tienen tales actuaciones y tiene por finalidad la garantía de una eficiente administración de justicia prevista en el artículo 229 de la Carta. ”

II.C. PRESUNCIONES CIVILES: DEL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO

1. Art. 66 CC. Definición de Presunciones. “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.”
   1. Presunción iuris tantum (Yuris): "Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias."
   2. Presunción iuris et de iure (Yuris): "Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias."
2. Presunción de culpabilidad para el indirectamente responsable o civilmente responsable (artículos 2341 a 2360 del Código Civil): (responsabilidad extracontractual, indirecta, refleja o por el hecho de un tercero), se presumen culpables los padres ⁵⁷, tutores, mandantes, empleadores, y demás por los actos dañosos de las personas a su cargo , esto “genera una situación privilegiada 17 para la víctima del daño, puesto que ella se libera del deber de probar la culpa cometida por el civilmente responsable”... “Esta presunción que pesa sobre el civilmente responsable por el hecho del directamente responsable es una presunción juris tantum,18 es decir, admite prueba en contrario. De este modo, se establece un sistema de inversión de la carga de la prueba,19 pues efectivamente es el civilmente responsable el llamado a desvirtuar la presunción existente en su contra./ Para tal efecto, debe aplicarse el principio general de exoneración ⁵⁸ establecido en el inciso final del artículo 2347 del Código Civil, según el cual el civilmente responsable desvirtúa la presunción que pesa en su contra si logra demostrar que "no pudo impedir el hecho".20”⁵⁹ (negrillas y subrayado no están en el texto original).

III. PRESUNCIONES EN EL CÓDIGO DE FAMILIA

1. Presunciones por parentesco, Presunción de perjuicios morales en familiares cercanos, presunción de dolor por parentesco ⁶⁰: “Ha entendido esta Corporación que es posible presumirlos para el caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso. (…) Idénticos parámetros jurisprudenciales maneja actualmente la Corte Suprema de Justicia que ha entendido que la valoración de este tipo de perjuicios corresponde al juez, quien podrá declarar su existencia con base en la prueba indiciaria, en la cual, el parentesco resulta ser un elemento que permite deducir y tener por demostrado el afecto derivado de las relaciones familiares. (…) Sobre la utilización de este medio probatorio de las presunciones para la tasación del daño moral, la Corte Constitucional ha considerado que tal criterio decantado por las Altas Cortes tiene la connotación de precedente jurisprudencial obligatorio para los jueces de menor jerarquía y, en consecuencia, ha ordenado su aplicación en los casos en los cuales se verifique que no han sido acogidos los lineamientos de tales precedentes sin que exista justificación para hacerlo. Así lo ha expresado: Así las cosas, en esta oportunidad, la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan. (...) Ahora bien, no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala –y de la Corte Suprema de Justicia también-, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir, el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez, y bajo esa concepción han de entenderse los lineamientos que la jurisprudencia ha llegado a decantar que en ese punto –el del quantum- obra como referente.” ⁶¹/ “La jurisprudencia de la Sección ha entendido que las reglas de la experiencia ponen de presente que normalmente sufren dolor moral los padres, hijos, hermanos, abuelos, con la pérdida de un ser querido, razón por la cual es posible presumir su causación con la sola acreditación de la relación de parentesco./ Por todas estas razones se modificará la sentencia impugnada y se procederá a reconocer a cada uno de los abuelos demandantes el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales, cuantía indemnizatoria a la que se llega por entender, (…) que resulta razonable asumir que entre los miembros de la célula primaria de la sociedad –como es la familia, según señala la propia Constitución-, existen lazos de cariño, de fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, y la ruptura injusta de esos lazos genera desazón, angustia y sentimientos de frustración que, en tratándose de los abuelos pueden calificarse como profundos y desgarradores.”⁶²/ “Sin contrariar el principio que se deja visto, pero teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimientos que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia se corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta Corporación(28) que es posible presumirlos para el caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso./ Idénticos parámetros jurisprudenciales maneja actualmente la Corte Suprema de Justicia(29) que ha entendido que la valoración de este tipo de perjuicios corresponde al juez, quien podrá declarar su existencia con base en la prueba indiciaria, en la cual, el parentesco resulta ser un elemento que permite deducir y tener por demostrado el afecto derivado de las relaciones familiares(30)./ Sobre la utilización de este medio probatorio de las presunciones para la tasación del daño moral, la Corte Constitucional ha considerado que tal criterio decantado por las Altas Cortes tiene la connotación de precedente jurisprudencial obligatorio para los jueces de menor jerarquía y, en consecuencia, ha ordenado su aplicación en los casos en los cuales se verifique que no han sido acogidos los lineamientos de tales precedentes sin que exista justificación para hacerlo31. Así lo ha expresado:/ 6.4. La comentada presunción se basa en las “reglas de la experiencia” que permiten presumir “que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la ...”. “28 El tema de los perjuicios morales ha sido de una constante evolución en la jurisdicción contenciosa. Es así como en sentencia de la Sala Plena del 5 de noviembre de 1997, expediente S-259 se estimó la posibilidad de presumirlos tratándose de padres, hijos, cónyuge y hermanos menores, pero que debía probarse respecto de los demás familiares. Posteriormente en sentencia del 17 de julio de 1992, la Sección Tercera consagró en favor de todos los hermanos, menores y mayores, la presunción del perjuicio moral. Y por último la Sección ha precisado que la presunción del daño moral operaba respecto de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, precisando que si no se demostraba el parentesco y la legitimación se sustentaba en la condición de damnificado del demandante. éste tenía la carga de demostrarlo.”. “29 Al igual que el Consejo de Estado, la Corte Suprema en un primer momento histórico negó la posibilidad de presumir los perjuicios morales, al considerar que su causación debía estar debidamente acreditada dentro del proceso. Sólo a partir del año 1997, rectificó su postura jurisprudencial en el sentido de aceptar la prueba indiciaria y, con ella, la presunción por parentesco, como sustento de una condena por perjuicios morales.”. “30 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de agosto de 1997, M.P. DR. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO S. Oportunidad en la cual explicó: “si bien es cierto que no basta con invocar sin más la existencia de un agravio moral, también es verdad que no…se exige una prueba irrefragable de su real ocurrencia, prueba esta del todo imposible por la naturaleza de esta clase de daños, pero que a pesar de esta circunstancia, bien puede deducírsela de signos exteriores cuya verificación la ley difiere al discreto arbitrio judicial, luego corresponde por norma general al prudente juicio de los sentenciadores, en cada caso, reconocerlo como daño indemnizable, atendiendo al hecho generador de responsabilidad y a las circunstancias particulares que rodean dicho caso que, a su vez, han de suministrar las bases de cálculo adecuadas para fijar el monto de la satisfacción pecuniaria debido por este concepto para efectos de la indemnización de perjuicios no patrimoniales por la pérdida de una persona allegada, al demostrar el cercano parentesco entre el actor y esta última, se acredita sin duda la existencia de una relación que en guarda del postulado de razonabilidad en las inferencias jurisdiccionales, permite construir la presunción del daño moral o afectivo, que por lo mismo puede ser desvirtuada por la parte interesada.”. “31 Corte Constitucional. Sentencia T-934 de 2009 mediante la cual se revoco la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 15 de agosto de 2008, al considerar que dicha decisión iba en contravía del precedente jurisprudencial de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”
2. Presunción iure et de iure: 464 y 466 del CC de España ⁶³
3. Presunción de conmoriencia (Artículo 95 CC): “Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera que no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.”
4. Presunción de premoriencia: (en España se encuentra en el art.32 del CC)
5. Presunción de paternidad ⁶⁴: Art. 140.- Se establece la paternidad por ministerio de ley, cuando se presuma o se determine conforme a las disposiciones de este Código. Art. 141.- Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o declaratoria de nulidad. Esta presunción también tendrá lugar en caso de nulidad del matrimonio, aun cuando faltare la buena fe de ambos cónyuges. Con todo, la presunción establecida en este artículo no será aplicable cuando los cónyuges hubieren estado separados por más de un año y el hijo fuere reconocido por persona diferente del padre.
   1. La iuris tantum del art. 116 del CC de España, se presume que son hijos del marido los nacidos dentro del matrimonio
6. Presunción de paternidad en caso de nuevo matrimonio de la madre: Art. 142.- Si la madre hubiere contraído otras nupcias en contravención a lo dispuesto en el artículo 17, la paternidad del hijo que naciere después de celebrado el nuevo matrimonio, se establecerá conforme a las reglas siguientes: 1a) Se presume que el hijo es del primer marido si nace dentro de los ciento ochenta días posteriores a la celebración del segundo matrimonio; y, 2a) Se presume que el hijo es del segundo marido, si nace después de ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primero.
7. Reconocimiento provocado. Art. 146.- El hijo que no hubiere sido reconocido, tendrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez, a declarar si cree serlo. El Juez a su criterio, podrá ordenar las pruebas científicas, hereditarias, biológicas y antropomórficas del supuesto padre. (4)/ La mujer embarazada también tendrá derecho a que el hombre de quien ha concebido* sea citado ante el Juez, a declarar si reconoce ser el padre de la criatura que está por nacer. (4)/ La negativa del supuesto padre a comparecer ante el Juez o a someterse a la prueba de paternidad, será considerada como positiva de la existencia de vínculo biológico, sin perjuicio del derecho de impugnarla. (4)/ Sin perjuicio de la acción de declaración judicial de paternidad, las diligencias a que da lugar este artículo, únicamente podrán promoverse por una vez, contra el supuesto padre. (4)/ En los procesos de reconocimiento forzoso de paternidad, operará en beneficio del demandante, la reversión de la carga de la prueba, mediante la cual, el demandado estará obligado a proveer las pruebas necesarias para la resolución del caso. La inactividad o la oposición del demandado a aportar la prueba necesaria, tendrá como consecuencia, la presunción legal de la paternidad atribuida, la que podrá ser impugnada sólo en los términos previstos en este Código. (9)/
8. Derecho a exigir declaratoria judicial ante la no existencia de presunciones. Art. 148.- El hijo no reconocido voluntariamente por su padre, o cuya paternidad no se presuma conforme a las disposiciones de este Código, tiene derecho a exigir la declaratoria judicial de paternidad.
9. Presunción de la paternidad. Reconocimiento judicial de paternidad. Art. 149.- La paternidad será declarada por el juez cuando resulte de la manifestación expresa o tácita del pretendido padre, de su relación sexual con la madre en el período de la concepción, de la posesión de estado del hijo, o de otros hechos análogos de los que se infiera inequívocamente la paternidad./ Se presume la paternidad del hombre que hubiere convivido con la madre durante el período de la concepción, salvo la inexistencia de nexo biológico.
10. Presunción del conocimiento de la paternidad Art. 152.- La acción que tiene el marido para impugnar la paternidad del hijo que pasa por suyo, caduca transcurridos noventa días contados desde aquél en que tuvo conocimiento de la paternidad que por ley se le atribuye./ La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo, hará presumir que lo supo inmediatamente a menos que probare que por parte de la madre ha habido ocultación del parto./ Si al tiempo del nacimiento se hallare el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su regreso a la residencia de la mujer, salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente./ El plazo de que habla este artículo se suspende por imposibilidad física o mental del marido de tener conocimiento del hecho.
11. Impugnación de la “presunta” paternidad del marido por terceros. Art.153.- Si el marido muere antes de vencido el término que le concede este Código para desconocer al hijo, o antes de que éste nazca, podrán impugnar la paternidad en los mismos términos los herederos del marido, sus ascendientes, aunque éstos no tengan parte alguna en la sucesión, y toda otra persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual./ Este derecho no tendrá lugar si el marido hubiere reconocido al hijo como suyo por cualquiera de los medios contemplados en este Código./ Esta acción caduca transcurridos noventa días contados desde la fecha en que los interesados supieron la muerte del padre, o en caso de haber éste desaparecido, desde el primer decreto de posesión concedida a sus herederos presuntos, o desde que supieron el nacimiento del hijo, si ocurriere después de la muerte del padre.
12. Presunción de maternidad. Art. 160.- Se presume que una mujer ha reconocido como suyo a un hijo, cuando en la partida de nacimiento aparece consignado el nombre de aquélla en concepto de madre.

IV. PRESUNCIONES EN MATERIA LABORAL

1. Presunción de despido ilegal: “Este principio constitucional tiene aplicación tanto en los contratos de trabajo celebrados a término indefinido como en aquellos celebrados a término indefinido [sic: definido o fijo]. Frente a estos últimos, la jurisprudencia constitucional, en sentencia C-016 de 1998, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 45 (parcial), 46 y 61 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el principio de la estabilidad en el empleo en los contratos a término fijo, señaló: “(…) este principio también impera en los contratos a término fijo, pues el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte, la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto "expectativa cierta y fundada" del trabajador de mantener su empleo, si ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra parte, la realización del principio, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En esta perspectiva, siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”.[55⁶⁵] (negrillas fuera de texto) Y posteriormente, esta Corte precisó que el sólo hecho del vencimiento del término no es una causa constitucionalmente aceptable para dar por terminado el contrato a término fijo sino que es necesario demostrar por parte del empleador una causa objetiva que justifique el despido. En efecto,“el hecho de la accionante se encuentre sujeta a una estabilidad laboral reforzada implica que para considerar legítima la decisión del empleador de dar por terminada la relación laboral, éste debió demostrar la existencia de circunstancias objetivas diferentes al simple vencimiento del plazo estipulado y al padecimiento de la accionante que justificara la terminación del vínculo laboral. Por ello, no habiendo sido demostrado por el accionado que las causas y la materia del trabajo que motivaron la contratación de la empleada dejaron de existir, que le resultaba imposible vincularla en otro cargo o reubicarla en otro lugar de trabajo, así como tampoco que ella hubiera incumplido contraídas, el simple vencimiento del término no constituye una causa constitucionalmente legítima para la terminación de la relación laboral.”[56⁶⁶] (negrilla fuera de texto)./ Ahora bien, si el principio de la estabilidad en el empleo en los contratos a término fijo es así frente al general de los trabajadores, ello significa que adquiere aún, más fuerza frente a trabajadores que se encuentren en una “debilidad manifiesta” por razón de sus padecimientos físicos o psicológicos, sus discapacidades o por estado de embarazo, haciendo de ellos sujetos de especial protección constitucional lo que, redunda en una estabilidad laboral reforzada en consideración a las particulares circunstancias en las que se encuentran./ Bajo esta perspectiva, como quiera que las personas portadoras del VIH/SIDA son sujetos de especial protección al encontrarse en un estado de “debilidad manifiesta” en razón de su enfermedad, al empleador no le es dado terminar la relación laboral por causa de sus padecimientos pues, ello constituiría un acto abiertamente discriminatorio y violatorio del principio de igualdad[57⁶⁷] consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, más aún cuando para despedirlo el empleador pretende escudarse bajo el argumento del vencimiento del contrato individual de trabajo. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación no ha vacilado en aplicar una presunción según la cual, la terminación del contrato de trabajo de una personan portadora del virus del VIH/SIDA se debe por causa de su enfermedad, correspondiéndole al empleador desvirtuar dicha presunción demostrando un causa objetiva que justifique su proceder”⁶⁸
2. Presunción de nulidad del despido (art. 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral de España)
3. Presunción de periodo de prueba: La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-028 del 31 de enero de 2019, declaró inexequible el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo el cual consagraba que en el contrato de trabajo celebrado con los servidores domésticos, se presumía como periodo de prueba los primeros quince (15) días de servicio. De acuerdo con la Corte, tal estipulación se considera discriminatoria e injustificable, toda vez que por disposición del numeral 1 del mismo artículo, para los demás tipos de contrato de trabajo, dicho periodo debe constar por escrito. Por tal razón y desde la expedición de la sentencia, el periodo de prueba en contratos de trabajo con servidores domésticos quedará en igualdad de condiciones con el de los demás contratos, es decir: Sólo procederá cuando conste por escrito No podrá ser superior a 1/5 parte del término inicialmente pactado en el contrato, sin que pueda exceder los 2 meses.
4. Presunción de hechos probados, ciertos, o indiciariamente ciertos: Código procesal del trabajo y de la seguridad social ⁶⁹. Artículo 31. Forma y requisitos de la contestación de la demanda. Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001. La contestación de la demanda contendrá: (…) 3. Un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda, indicando los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se tendrá como probado el respectivo hecho o hechos. (…) Parágrafo 2o. La falta de contestación de la demanda dentro del término legal se tendrá como indicio grave en contra del demandado. Parágrafo 3o. Cuando la contestación de la demanda no reúna los requisitos de este artículo o no esté acompañada de los anexos, el juez le señalará los defectos de que ella adolezca para que el demandado los subsane en el término de cinco (5) días, si no lo hiciere se tendrá por no contestada en los términos del parágrafo anterior.
5. Presunción de huelga ilegal (rezagos del franquismo en España): Por ello se han declarado «actos ilícitos o abusivos» diversas modalidades de huelga. Si los huelguistas prueban la inexistencia de ese abuso la huelga no será ilegal (presunción iuris tantum).
6. Presunción de la fecha de origen de la enfermedad o incapacidad: “Frente al posible reconocimiento de la pensión de invalidez la Sala encuentra importante recordar y precisar que en relación con el requisito de densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de invalidez, no se establece el cálculo o cómputo de semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Contrario a esta posible deducción, lo que prescribe la jurisprudencia constitucional, es que el dictamen emitido por la junta de calificación o el órgano que emite el concepto, se aparte de la realidad, razón por la cual, el juez de tutela, con fundamento en los elementos probatorios del caso, deberá evaluar si es determinable la fecha material o real de configuración de la invalidez, para consecuentemente realizar el cálculo de las semanas cotizadas con base en esta fecha./ En tal caso, la fecha de estructuración real o material que se pudiere determinar por el juez, puede no coincidir con la fecha ficta de estructuración inicialmente fijada por el dictamen que se desvirtúa, siendo incluso posterior a éste último, pero en todo caso anterior al momento de estructuración real de la pérdida de capacidad laboral. (...) 4.11 Finalmente la Sala recuerda y resalta que la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido de forma reiterada, coherente y decantada, en múltiples pronunciamientos, la condición especial de las personas que sufren enfermedades crónicas degenerativas o congénitas, respecto de las cuales la imprecisión en la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral, afecta su derecho a la pensión de invalidez. Por estas consideraciones se ha entendido que la fecha establecida por los organismos calificadores de la invalidez es ficta y el juez puede desvirtuarla a favor del beneficiario.”⁷⁰
7. Presunción de despido sin justa causa: en esta Sentencia se observa como esta presunción escala y va configurando o asegurando derechos, pasando de ser derecho inciertos a derechos ciertos e indiscutibles, de derechos potenciales a derechos adquiridos, de derechos sujetos a transacción a derechos intransigibles e irrenunciables: “En la medida en que el accionante trabajó para Bancolombia 19 años, 11 meses y 26 días (ver supra 2.1.4 del acápite de pruebas), su pensión no se corresponde con aquella regulada en el artículo 260 del C.S.T, puesto que el reconocimiento de dicha prestación exige 20 años de servicio. En cambio, su pensión sí se compadece con aquella compilada en el artículo 267 ibídem, para la cual se requieren más de 15 años de servicio. Así pues, el derecho a la pensión se causó a favor del actor cuando cumplió el tiempo de servicios, la edad y cuando se terminó su contrato de trabajo sin justa causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo. A contrario sensu, podría argüirse que el hecho de que el despido haya sido o no con justa causa es una situación que no es clara[93] y, por lo tanto, el derecho a la pensión no entró efectivamente al patrimonio del petente, adquiriendo así la connotación de derecho incierto y, en congruencia, su transacción estaría constitucionalmente autorizada. No obstante ello, el dicho del accionante en el sentido de que su despido fue sin justa causa configura una negación indefinida que invierte la carga de la prueba, de forma tal que Bancolombia estaba llamado en ese proceso a probar que el despido respondió a una justa causa. Es decir que detrás del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo se encuentra una presunción de que el despido fue sin justa causa, porque es lógicamente imposible probar que para el despido no medió una causal objetiva, de suerte que la presunción obliga a que el empleador la destruya demostrando que el despido efectivamente obedeció a una justa causa./ Ahora bien, dado que el proceso terminó de manera anticipada debido a que las partes conciliaron sus diferencias, Bancolombia no tuvo la oportunidad procesal de desvirtuar la presunción y probar que el despido fue justificado. En este sentido, al momento de celebrar la conciliación el señor Luna Perdomo estaba amparado por la presunción de despido sin justa causa, presunción que tiene la virtualidad de entender cumplido este requisito de la pensión de jubilación[94⁷¹], luego el derecho a la pensión era un derecho cierto que al momento de suscribir el acuerdo conciliatorio ya había entrado al patrimonio del petente./ Así las cosas, esta certeza del derecho se explica en que los requisitos de la pensión (edad, tiempo de servicio y despido sin justa causa) ya habían operado, tornando así la pensión en un derecho adquirido./ Asimismo, el derecho a la pensión es indiscutible, dado que existe certidumbre acerca de los extremos del derecho y sobre su quantum, debido a que al momento de celebrar la conciliación se podía constatar cuáles habían sido los salarios devengados por el actor, al igual que los extremos temporales de la relación laboral eran conocidos./ Recuerda la Sala que, hasta acá, el derecho a la pensión del señor Luna Perdomo es, y era en la fecha de la conciliación, un derecho cierto e indiscutible, sobre el cual está prohibida la transacción. Sin embargo, el actor no renunció al derecho a la pensión sino que renunció al valor de la primera mesada pensional./ Pues bien, el derecho a la pensión que se causó incluye también la causación del derecho a que la primera mesada sea debidamente cuantificada, esto es, que el ingreso base de liquidación sea el equivalente al propuesto en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, salario que, según la sentencia C-891A de 2006, es exequible "bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE"./ Igualmente, el valor de la primera mesada pensional es un derecho indiscutible, dado que existe certeza sobre los extremos del derecho y sobre su quantum, debido a que al momento de celebrar la conciliación se podía constatar cuáles habían sido los salarios devengados por el actor./ En estos términos, el valor de la primera mesada pensional, en el caso concreto, comprende un derecho cierto e indiscutible y, en virtud de tal característica, es intransigible e irrenunciable por su titular./ 5.3. Si esto es así, el juez ante el cual se celebró el proceso conciliatorio debió improbar el arreglo acordado por las partes en conflicto, ya que su función es velar por que las partes no renuncien a derechos ciertos e indiscutibles que vicien de nulidad el negocio jurídico (ver supra 2.2, 2.6, 2.7 y 2.9 de las consideraciones). Dado que el juez aprobó un acuerdo que versaba sobre derechos ciertos e indiscutibles (ver supra 2.1.3 del acápite de pruebas), las partes están facultadas para demandar en un proceso jurisdiccional la nulidad del negocio jurídico por objeto ilícito./ En este orden de ideas, no ignora la Sala que la providencia contra la cual debió haberse intentado el amparo constitucional, en principio, es el auto del 8 de noviembre de 1994 emitido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá (ver supra 2.1.3 del acápite de pruebas), por medio del cual se aprobó el acuerdo conciliatorio alcanzado por Armando Luna Perdomo y por Bancolombia, arreglo que atañe a la pensión de jubilación del primero. En este caso, la acción de tutela estaría llamada a ser improcedente por cuanto rompería abiertamente con el principio de inmediatez (…) No obstante ello, el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en la normatividad laboral a favor de los trabajadores, es decir que los pactos contra legem se entienden como no escritos. En el caso concreto, esta norma es perfectamente aplicable, pues no se trata de la pensión de vejez regulada en la Ley 100 de 1993, sino que se trata de la pensión de jubilación recogida en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo./ En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha asumido que las cláusulas mediante las cuales se renuncia a derechos ciertos e indiscutibles se entienden como no escritas[95⁷²]./ Así las cosas, las sentencias puestas en tela de juicio en esta acción de tutela configuran un defecto sustantivo, en tanto omitieron la aplicación del artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, disposición que materializa el mandato contenido en el artículo 53 de la Constitución./ En contra de esta afirmación podría aducirse que la referida disposición no fue citada por ninguna de las partes procesales y que, en ese sentido, el juez no tenía la obligación de hacer uso de ella para la resolución del caso concreto. Sin embargo, la existencia de la jurisdicción parte de la premisa de que los jueces conocen el derecho objetivo (este principio también se conoce con el aforismo latino iura novit curia), a partir de lo cual se deduce "el antiguo adagio 'narra mihi factum, dabo tibi ius', que indica que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador"[96⁷³]. Este último principio se representa con la máxima 'dame los hechos, yo te daré el derecho'./ 5.7. Desde esta óptica, los jueces debieron entender la cláusula atinente al monto de la pensión, incluida en el acuerdo conciliatorio suscrito entre Armando Luna Perdomo y Bancolombia el 8 de noviembre de 1994, como no escrita. Así pues, de una cláusula que se entiende como no escrita no puede derivarse los efectos de la cosa juzgada, de tal suerte que los jueces acá accionados debieron evaluar de fondo el asunto puesto a su consideración, a la par que la excepción de cosa juzgada debió haber sido negada./ Siguiendo esta lógica, las autoridades judiciales demandadas tenían la obligación constitucional de acceder a la pretensión de la indexación de la primera mesada pensional, pues así lo ordena la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ver supra 4.6 de las consideraciones)./ 5.8. Este cauce argumentativo emprendido por la Sala, podría refutarse con el argumento de que el petente dispone de otro mecanismo de defensa judicial, cual es demandar en la jurisdicción laboral la nulidad del acuerdo conciliatorio por objeto ilícito y que, una vez declarado nulo, inicie un nuevo proceso ordinario con el fin de que su primera mesada pensional sea indexada, proceso en el que no habrá cosa juzgada pues la nulidad hace desaparecer de la vida jurídica al arreglo conciliatorio./ Con todo, una postura de esta índole perfora la protección especial de la que gozan las personas de la tercera edad de conformidad con la doctrina constitucional, con el agravante que la indexación podría ser negada en atención a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que no admite este derecho a las personas que causaron su pensión antes de 1991./ Encuentra claro la Sala, entonces, que someter al actor del caso concreto a dos procesos ordinarios laborales adicionales resulta desproporcionado, dado que la protección de sus derechos fundamentales llegaría de manera tardía como consecuencia de su avanzada edad./ 5.9. En congruencia, esta Sala concederá el amparo y dejará sin efectos la sentencia del 24 de noviembre de 2010 proferida por el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá y la sentencia del 13 de mayo de 2011 emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, providencias laborales que estimularon la presentación de esta acción de tutela. Asimismo, ordenará a Bancolombia S.A. indexar la primera mesada de la pensión de jubilación del señor Armando Luna Perdomo con base en la variación del IPC, como sea que su edad lo exime de acudir ante un juez para que declare nulo el acuerdo conciliatorio./ Igualmente, la parte resolutiva de esta providencia no ordenará a las autoridades judiciales accionadas proferir una nueva sentencia ajustada a las consideraciones acá exhibidas, tal como lo suele hacer esta Corporación cuando conoce de tutelas contra providencias judiciales. Por el contrario, la Sala ordenará de manera definitiva la indexación de la primera mesada pensional, con sustento en la reiterada e inflexible posición de la jurisdicción ordinaria que no concede el derecho a la indexación sobre las pensiones causadas antes de 1991 y con sustento en la pertenencia del actor al grupo especialmente protegido de personas de la tercera edad”⁷⁴

V. PRESUNCIONES EN DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Principios. (Art. 3 CPACA) “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.”/ “Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.” “1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.” “En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in ídem”. (...)
2. Notificación Ficta o presunta (art. 48 del derogado CCA): “Si bien es claro que mientras los actos administrativos no cumplan con el requisito de la notificación, no podrán producir efecto alguno, pero tal regulación contempla una excepción y es la consagrada por el artículo 48 del C.C.A., que admite que ante determinadas actuaciones de la persona interesada, se puede deducir que la misma se ha dado por notificada, pues la parte interesada no solamente admite que está suficientemente enterada de la decisión de la administración, sino que además manifiesta de manera expresa que conviene con ella (notificación ficta o presunta).”⁷⁵
3. Silencio negativo administrativo (art. 83 del CPACA): “Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa./ En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión./ La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades./ Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.
4. Silencio positivo administrativo (art. 84 CPACA): “Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva./ Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso./ El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.”
5. Presunción de legalidad del acto administrativo (Art. 88). “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.”
6. Presunción de dolo o culpa en el proceso sancionatorio ambiental: “Si bien las medidas preventivas en materia ambiental aparecen establecidas ya en la Ley 99 de 1993 , es la Ley 1333 de 2009 la que establece su aplicación por presunción de culpa o dolo del infractor, asignándole a dichas medidas preventivas la función de prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana; precisando, asimismo, que las medidas preventivas que la autoridad ambiental puede imponer son: la amonestación escrita; el decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción; la aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres y la suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.”⁷⁶

VI. PRESUNCIONES DEL DERECHO DISCIPLINARIO

1. Artículo 108 CUD Ley 734. notificación por conducta concluyente. Cuando no se hubiere realizado la notificación personal o ficta, o ésta fuere irregular respecto de decisiones o del fallo, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el procesado o su defensor no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores.
2. Presunciones iuris et de iure de dolo o culpa grave (art. 164 LC). España
3. Presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave (art. 165 LC). España

VII. PRESUNCIONES EN EL RÉGIMEN TRIBUTARIO

(Decreto 624 de 1989. Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales).

1. Art. 746. “Presunción de veracidad. Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija.”
2. “Art. 748. Confesión ficta o presunta ⁷⁷. Cuando a un contribuyente se le ha requerido verbalmente o por escrito dirigido a su última dirección informada, para que responda si es cierto o no un determinado hecho, se tendrá como verdadero si el contribuyente da una respuesta evasiva o se contradice./ Si el contribuyente no responde al requerimiento escrito, para que pueda considerarse confesado el hecho, deberá citársele por una sola vez, a lo menos, mediante aviso publicado en un periódico de suficiente circulación./ La confesión de que trata este artículo admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada por el contribuyente demostrando cambio de dirección o error al informarlo. En este caso no es suficiente la prueba de testigos, salvo que exista un indicio por escrito.”
3. Indicios y presunciones. Artículo 754. datos estadísticos que constituyen indicio. Los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales<1>, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y por el Banco de la República, constituyen indicio grave en caso de ausencia absoluta de pruebas directas, para establecer el valor de ingresos, costos, deducciones y activos patrimoniales, cuya existencia haya sido probada.
4. Artículo 754-1. Indicios con base en estadísticas de sectores económicos. Los datos estadísticos oficiales obtenidos o procesados por la Dirección General de Impuestos Nacionales<1> sobre sectores económicos de contribuyentes, constituirán indicio para efectos de adelantar los procesos de determinación de los impuestos, retenciones y establecer la existencia y cuantía de los ingresos, costos, deducciones, impuestos descontables y activos patrimoniales.
5. Artículo 755. La omisión del NIT o del nombre en la correspondencia, facturas y recibos permiten presumir ingresos. El incumplimiento del deber contemplado en el artículo 619, hará presumir la omisión de pagos declarados por terceros, por parte del presunto beneficiario de los mismos.
6. Artículo 755-1. Presunción en juegos de azar. Cuando quien coloque efectivamente apuestas permanentes, a título de concesionario, agente comercializador o subcontratista, incurra en inexactitud en su declaración de renta o en irregularidades contables, se presumirá que sus ingresos mínimos por el ejercicio de la referida actividad, estarán conformados por las sumatorias del valor promedio efectivamente pagado por los apostadores por cada formulario, excluyendo los formularios recibidos y no utilizados en el ejercicio. Se aceptará como porcentaje normal de deterioro, destrucción, pérdida o anulación de formularios, el 10% de los recibidos por el contribuyente./ El promedio de que trata el inciso anterior se establecerá de acuerdo con datos estadísticos técnicamente obtenidos por la Administración de Impuestos o por las entidades concedentes, en cada región y durante el año gravable o el inmediatamente anterior.
7. Artículo 755-2. Presunción de renta gravable por ingresos en divisas. Los ingresos provenientes del exterior en moneda extranjera por concepto de servicios o trasferencias se presumen constitutivos de renta gravable a menos que se demuestre lo contrario. Parágrafo. Esta presunción no será aplicable a los ingresos percibidos en moneda extranjera por el servicio exterior diplomático, consular y de organismos internacionales acreditados en Colombia.
8. Artículo 755-3. Renta presuntiva por consignaciones en cuentas bancarias y de ahorro. Cuando exista indicio grave de que los valores consignados en cuentas bancarias o de ahorro que figuren a nombre de terceros, pertenecen a ingresos originados en operaciones realizadas por el contribuyente, se presumirá legalmente que el monto de las consignaciones realizadas en dichas cuentas durante el período gravable ha originado una renta líquida gravable equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del valor total de las mismas, independientemente de que figuren o no en la contabilidad o no correspondan a las registradas en ella. Esta presunción admite prueba en contrario./ Para el caso de los responsables del impuesto sobre las ventas, dicha presunción se aplicará sin perjuicio de la adición del mismo valor, establecido en la forma indicada en el inciso anterior, como ingreso gravado que se distribuirá en proporción a las ventas declaradas en cada uno de los bimestres correspondientes./ Los mayores impuestos originados en la aplicación de lo dispuesto en este artículo, no podrán afectarse con descuento alguno.
9. Facultad para presumir ingresos. Artículo 756. Las presunciones sirven para determinar las obligaciones tributarias. Los funcionarios competentes para la determinación de los impuestos, podrán adicionar ingresos para efectos de los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro del proceso de determinación oficial previsto en el Título IV del Libro V del Estatuto Tributario, aplicando las presunciones de los artículos siguientes.
10. Artículo 757. Presunción por diferencia en inventarios. Cuando se constate que los inventarios son superiores a los contabilizados o registrados, podrá presumirse que tales diferencias representan ventas gravadas omitidas en el año anterior. El monto de las ventas gravadas omitidas se establecerá como el resultado de incrementar la diferencia de inventarios detectada, en el porcentaje de utilidad bruta registrado por el contribuyente en la declaración de renta del mismo ejercicio fiscal o del inmediatamente anterior. Dicho porcentaje se establecerá de conformidad con lo previsto en el artículo 760. Las ventas gravadas omitidas, así determinadas, se imputarán en proporción a las ventas correspondientes a cada uno de los bimestres del año; igualmente se adicionarán a la renta líquida gravable del mismo año./ El impuesto resultante no podrá disminuirse con la imputación de descuento alguno.
11. Artículo 758. Presunción de ingresos por control de ventas o ingresos gravados. El control de los ingresos por ventas o prestación de servicios gravados, de no menos de cinco (5) días continuos o alternados de un mismo mes, permitirá presumir que el valor total de los ingresos gravados del respectivo mes, es el que resulte de multiplicar el promedio diario de los ingresos controlados, por el número de días hábiles comerciales de dicho mes./ A su vez, el mencionado control, efectuado en no menos de cuatro (4) meses de un mismo año, permitirá presumir que los ingresos por ventas o servicios gravados correspondientes a cada período comprendido en dicho año, son los que resulten de multiplicar el promedio mensual de los ingresos controlados por el número de meses del período./ La diferencia de ingresos existente entre los registrados como gravables y los determinados presuntivamente, se considerarán como ingresos gravados omitidos en los respectivos períodos./ Igual procedimiento podrá utilizarse para determinar el monto de los ingresos exentos o excluidos del impuesto a las ventas./ El impuesto que originen los ingresos así determinados, no podrá disminuirse mediante la imputación de descuento alguno./ La adición de los ingresos gravados establecidos en la forma señalada en los incisos anteriores, se efectuará siempre y cuando el valor de los mismos sea superior en más de un 20% a los ingresos declarados o no se haya presentado la declaración correspondiente./ En ningún caso el control podrá hacerse en días que correspondan a fechas especiales en que por la costumbre de la actividad comercial general se incrementan significativamente los ingresos. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo será igualmente aplicable en el impuesto sobre la renta, en cuyo caso los ingresos establecidos en la forma aquí prevista se considerarán renta gravable del respectivo período.
12. Artículo 759. Presunción por omisión de registro de ventas o prestación de servicios. Cuando se constate que el responsable ha omitido registrar ventas o prestaciones de servicios durante no menos de cuatro (4) meses de un año calendario, podrá presumirse que durante los períodos comprendidos en dicho año se han omitido ingresos por ventas o servicios gravados por una cuantía igual al resultado de multiplicar por el número de meses del período, el promedio de los ingresos omitidos durante los meses constatados. Así mismo, se presumirá que en materia del impuesto sobre la renta y complementarios, el contribuyente omitió ingresos, constitutivos de renta líquida gravable, por igual cuantía en el respectivo año o período gravable./ El impuesto que origine los ingresos así determinados, no podrá disminuirse mediante la imputación de descuento alguno.
13. Artículo 760. Presunción de ingresos por omisión del registro de compras. Cuando se constate que el responsable ha omitido registrar compras destinadas a las operaciones gravadas, se presumirá como ingreso gravado omitido el resultado que se obtenga al efectuar el siguiente cálculo: se tomará el valor de las compras omitidas y se dividirá por el porcentaje que resulte de restar del ciento por ciento (100%), el porcentaje de utilidad bruta registrado por el contribuyente en la declaración de renta del mismo ejercicio fiscal o del inmediatamente anterior./ El porcentaje de utilidad bruta a que se refiere el inciso anterior será el resultado de dividir la renta bruta operacional por la totalidad de los ingresos brutos operacionales que figuren en la declaración de renta. Cuando no existieren declaraciones del impuesto de renta, se presumirá que tal porcentaje es del cincuenta por ciento (50%)./ En los casos en que la omisión de compras se constate en no menos de cuatro (4) meses de un mismo año, se presumirá que la omisión se presentó en todos los meses del año calendario./ El impuesto que originen los ingresos así determinados, no podrá disminuirse mediante la imputación de descuento alguno. Lo dispuesto en este artículo permitirá presumir, igualmente, que el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios ha omitido ingresos, constitutivos de renta líquida gravable, en la declaración del respectivo año o período gravable, por igual cuantía a la establecida en la forma aquí prevista.
14. Artículo 761. Las presunciones admiten prueba en contrario. Las presunciones para la determinación de ingresos, costos y gastos admiten prueba en contrario, pero cuando se pretenda desvirtuar los hechos base de la presunción con la contabilidad, el contribuyente o responsable deberá acreditar pruebas adicionales.
15. Artículo 762. Presunción del valor de la transacción en el impuesto a las ventas. Cuando se establezca la inexistencia de factura o documento equivalente, o cuando éstos demuestren como monto de la operación valores inferiores al corriente en plaza, se considerará, salvo prueba en contrario, como valor de la operación atribuible a la venta o prestación del servicio gravado, el corriente en plaza.
16. Artículo 763. Presunción de ingresos gravados con impuesto a las ventas, por no diferenciar las ventas y servicios gravados de los que no lo son. Cuando la contabilidad del responsable no permita identificar los bienes vendidos o los servicios prestados, se presumirá que la totalidad de las ventas y servicios no identificados corresponden a bienes o servicios gravados con la tarifa más alta de los bienes que venda el responsable.
17. Artículo 764. liquidación provisional. La Administración Tributaria podrá proferir Liquidación Provisional con el propósito de determinar y liquidar las siguientes obligaciones: a) Impuestos, gravámenes, contribuciones, sobretasas, anticipos y retenciones que hayan sido declarados de manera inexacta o que no hayan sido declarados por el contribuyente, agente de retención o declarante, junto con las correspondientes sanciones que se deriven por la inexactitud u omisión, según el caso; b) Sanciones omitidas o indebidamente liquidadas en las declaraciones tributarias; c) Sanciones por el incumplimiento de las obligaciones formales./ Para tal efecto, la Administración Tributaria podrá utilizar como elemento probatorio la información obtenida de conformidad con lo establecido en el artículo 631 y a partir de las presunciones y los medios de prueba contemplados en el Estatuto Tributario, y que permita la proyección de los factores a partir de los cuales se establezca una presunta inexactitud, impuestos, gravámenes, contribuciones, sobretasas, anticipos, retenciones y sanciones.

VIII. PRESUNCIONES EN MATERIA PENAL

1. Presunción de responsabilidad penal: prohibidas en Colombia, pero por vía jurisprudencial se ha dicho que no se puede aplicar el miso rigor del proceso penal al administrativo, disciplinario o sancionatorio, por lo que en este tipo de procesos si se acepta este tipo de presunciones “Aunque esta Corte ha excluido la posibilidad de establecer presunciones de dolo y culpa en materia penal, sí las ha encontrado ajustadas a la Constitución en el contexto de otras formas de responsabilidad, tanto de derecho público, como de derecho privado, entre particulares o frente a autoridades públicas: en procedimientos administrativos, como los tributarios, de sanciones administrativas en materia ambiental y de responsabilidad fiscal y en procesos judiciales, como el de la acción de repetición. Incluso, por fuera del contexto de responsabilidades de tipo sancionatorio o personal, ha aceptado que dichas presunciones sean de Derecho, cuando el interés superior lo justifica de manera proporcionada”./ … “A partir de los precedentes jurisprudenciales (…), es posible precisar las condiciones que debe reunir una presunción de dolo o de culpa para ser constitucionalmente admisible: (i) no puede tratarse de una presunción de responsabilidad. La responsabilidad es el resultado de la conjunción de varios elementos, uno de los cuales puede ser la culpabilidad; las presunciones de dolo y culpa sólo se predican del elemento culpabilidad. Por lo tanto, para que opere la presunción, es necesario que el hecho base se encuentre debidamente probado. (ii) Deben ser verdaderas presunciones, no ficciones. Por consiguiente, las presunciones de dolo y culpa deben ser construidas a partir de la experiencia y de un razonamiento lógico. (iii) Debe tratarse de medidas razonables y proporcionadas, al proteger intereses superiores, cuya tutela, mediante la presunción de dolo o culpa, no resulte desequilibrada frente a la afectación que engendra de la presunción de inocencia. El carácter iuris tantum de las presunciones juega en favor de su proporcionalidad.” … “26. A pesar de que se ha aceptado la existencia de presunciones elaboradas por los jueces o presunciones hominis, confundidas antitécnicamente con los indicios[43], en lo que interesa al presente asunto, las presunciones de dolo y culpa sólo pueden tener fuente legal. Se trata de una técnica normativa a la que recurre el legislador quien, en la búsqueda de proteger un interés valioso[44], convierte en asunto relevado de prueba, para efectos de convicción[45], ciertos hechos o circunstancias, a partir de un hecho base que debe estar debidamente probado[46]. Con esta medida, el legislador busca atribuir ex ante[47], de manera adecuada, la carga de la prueba, partiendo de un razonamiento construido a partir de la lógica y la experiencia[48], de lo que normalmente ocurre, a efectos de invertir el deber de prueba hacia el hecho contrario. Esto quiere decir, en otras palabras, que la operancia de la presunción requiere de la plena prueba del hecho antecedente o base que abre la puerta al uso de la presunción como medio de convicción. El basamento lógico y resultado de la experiencia propio de las presunciones, las diferencia de las ficciones, técnica legislativa diferente que da por establecido un hecho, para producir un determinado resultado, aunque resulte contrario a la realidad de lo que normalmente ocurre. Por demás, las presunciones pueden ser refutables, mediante prueba en contrario (presunciones legales, de hecho o iuris tantum) o irrefragables (de Derecho o de iuris et de iure).” ⁷⁸
2. Presunción legal de responsabilidad en delitos de hurto y robo. Artículo 233 del derogado CPP de 1971 (Decreto-Ley 409/71). “Constituye así mismo presunción legal de que una persona es responsable del delito de robo o hurto, el hecho de encontrarse en su poder la cosa robada o hurtada, o el de haberla enajenado con posterioridad a su sustracción ilícita, siempre que esa persona haya sido anteriormente condenada en sentencia ejecutoriada por un delito contra la propiedad”.⁷⁹

1 El art. 66 del C.C. de Colombia dice “Art. 66. Presunciones. "Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.""Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias”. (Presunción Yuris tantum:)" "Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias."(Presunción Yuris et de yure).

2 Esto puede catalogarse como un concepto del iuspositivismo, frente al iusnaturalismo que no reconoce o no le importa si la presunción está o no en el ordenamiento jurídico, simplemente se aplica esté o no esté en el ordenamiento, sea considerada legal o no, aunque principalmente justifica este concepto es un supraordenamiento natural donde si existe esa presunción, valor, o idea perfecta, el ordenamiento natural como sinónimo del ordenamiento u orden divino, que no está escrito, sino apenas reflejado, porque la divinidad solo en casos excepcionales (y según algunas corrientes) solo puede encarnarse (algunos consideran a Jesús una encarnación de dios y otros no), así la norma es un reflejo distorsionado, imperfecto, aunque trata de ser lo mas fiel, a la idea perfecta del orden divino (concepción platónica), los sacerdotes, el clero, la iglesia, la religión, son expresiones del orden divino y los únicos jueces, gobernantes, legisladores, los únicos poderes entre lo divino y lo humano, terrenal o mundano. Así las presunciones y toda la ley, vendrían de la palabra de Dios, escrita por él mismo en piedras (1 o 2 tablas de Moisés, donde están los 10 mandamientos, que para algunos eran 20 pero se rompió una tabla, por accidente o por ira de Moisés), revelada en las mentes de personas escogidas por el (Salomón, David, Abraham, Noé, Mahoma), o ejemplificadas, explicadas por él mismo en forma de humano (Jesús, o las encarnaciones de los dioses griegos), principalmente hombres en la tradición judeocristiana (en el politeísmo también de animal), o de otros seres vivos (como el árbol de pan que le habló a Moisés). El ser humano entonces solo busca imitar, reproducir ese orden divino, el clero es el vigilante que ese diseño humano se apegue o sea lo mas fiel al diseño divino.

3 Hominis, viene de hominem ser humano, pero tradicionalmente se traducía como “hombre”, que es para determinar el “humano varón” o el “humano macho” y diferenciarlo del “humano hembra”, aunque el mismo término o concepto de humano no permitiría tal diferenciación, debido a que los adjetivos no se integran a la palabra sino que lo complementan, como alto (humano alto), bajo (humano bajo), gordo (humano gordo), flaco (humano flaco), liviano (humano liviano), pesado (humano pesado), son accesorios mas no esenciales, su no existencia no modifica o altera el concepto, son mas perogrulladas, redundancias, pleonasmos o descripciones, mas no conceptos esenciales.

4 Ad homine: Can. Dicho de un determinado efecto jurídico: Que deriva de un acto de la autoridad competente, y no directamente de una norma. Esta expresión no aparece en el Codex Iuris Canonici vigente, pero se emplea con frecuencia para designar las facultades que se adquieren por delegación, es decir, por un acto de concesión ab homine (CIC, c. 131 § 1), frente a las ordinarias, que proceden del derecho (a iure). https://dej.rae.es/lema/ab-homine

ad hóminem. Loc. lat. que significa literalmente ‘al hombre, a la persona’. Se aplica al razonamiento o argumento que trata de confundir al adversario oponiéndole sus propias opiniones o actos, o, más frecuentemente hoy, al argumento que va dirigido contra la persona y no contra sus tesis: «Algunos libelistas [...] han embestido contra el juez Moreno [...] mediante argumentos ad hóminem, groseras injurias y procaces insultos» (País [Esp.] 29.10.97). http://lema.rae.es/dpd/srv/search?key=ad%20h%F3minem Ad hominen es considerado un tipo de falacia, que se dirige contra la persona o humanidad de la contraparte, busca desacreditarlo, restarle autoridad. La traducción y su aplicación no es de “hombre” como se indica sino de “humano” porque su aplicación práctica siempre ha sido dirigida a hombre o mujer, niño, niña, impúber, adulto o anciano, pero la traducción medieval usaba hombre como genérico representativo de toda la especie, dejando en claro que siempre hombre era opuesto y superior a mujer, al respecto puede verse el artículo de “El concepto Hombre en la lengua española” en https://www.fundeu.es/noticia/el-concepto-hombre-en-la-lengua-espanola-4184/

5 Sentencia T-391-07

6 Decreto 624 de 1989. Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales. “Art. 748. CONFESION FICTA O PRESUNTA. Cuando a un contribuyente se le ha requerido verbalmente o por escrito dirigido a su última dirección informada, para que responda si es cierto o no un determinado hecho, se tendrá como verdadero si el contribuyente da una respuesta evasiva o se contradice./ Si el contribuyente no responde al requerimiento escrito, para que pueda considerarse confesado el hecho, deberá citársele por una sola vez, a lo menos, mediante aviso publicado en un periódico de suficiente circulación./ La confesión de que trata este artículo admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada por el contribuyente demostrando cambio de dirección o error al informarlo. En este caso no es suficiente la prueba de testigos, salvo que exista un indicio por escrito.”

7 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/presunción-judicial/presunción-judicial.htm

8 Jairo Parra Quijano “Algunos apuntes sobre la prueba indiciaria” http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Apuntes%20de%20la%20prueba%20indiciaria.pdf

9 Jairo Parra Quijano “Reflexiones sobre las presunciones” https://drive.google.com/file/d/0B1yEtqOdMMLrcTNzRFR0QzZaUWM/view

10 En Derecho, no se prueban las presunciones, ni los derechos, lo único que pueden probarse son los HECHOS, el derecho lo da o reconoce el juez (principio iura novit curia), según los hechos probados (PRUEBAS Y MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN) y la aplicación a estos del conocimiento del juez (del ordenamiento jurídico, que debe evidenciarse en la fundamentación jurídica, consideraciones y motivaciones del juez), aunque el juez no siempre reconoce todos los derechos sino los que puede, algunas veces debe reconocer todos cuando está autorizado a fallar en ultra y extrapetita, pero otras veces solo los que se les pide, ruega o se pretenden (PRETENSIONES), siendo esto lo que se denomina “justicia rogada”. En el concepto revolucionario liberal (que dio origen a la denominada época del terror, época roja, época de sangre) del derecho se dice que los derechos no se mendigan (no se ruegan) sino que se arrancan, se arrebatan, se imponen por el vencedor de la lucha revolucionaria, que debe terminar siendo el pueblo revolucionario, esto ha dado pie a que los derechos fundamentales no se “rueguen” sino que el juez debe fallar ultra y extrapetita, aún de oficio o a petición de cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos violatorios de esta clase de derechos.

11 Artículo 228 de la CP. “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”. (subrayado y negrillas son míos)

12 Un subhecho es un hecho que no es autónomo sino que depende su existencia de otro hecho principal, del que se obtiene uno o varios subhechos, por ejemplo un hecho principal puede ser que una persona se subió a un avión, pero como consecuencia de ese hecho se presentaron varios subhechos, que asesinaron a alguien dentro del avión, que vio quien lo asesinó, que esa persona fue quien la asesinó, o que a su vez disparó o atacó al asesino, que una persona estaba armada dentro del avión, que el avión sufrió daños, o que el avión se despresurizó, que el avión se siniestró, muchos hechos pudieron haberse originado del solo hecho que esa persona se hubiera subido al avión; otro ejemplo es en el caso de la confesión, el hecho principal es que una persona confesó algo, pero de esa confesión como hecho principal se puede establecer varios hechos, porque la persona puede confesar no solo uno sino varios hechos. La importancia de presentar un hecho como subhecho es que da a entender que si el hecho principal no se demuestra, o está viciado, todos los demás hechos que se desprenden de él también se vician, por ejemplo si se demuestra que el hecho de la confesión es falso, todo los hechos que se desprendan de esa confesión quedan afectados, o se demuestra que la confesión fue realizada ilegalmente, por ejemplo bajo tortura, entonces todo los subhechos son ilícitos, no deben ser tenidos en cuenta. Igual sucedería si como hecho principal se presenta la creación de un documento o su circulación, que contiene un procedimiento, o reconoce una serie de derechos o circunstancias, u otros hechos (escrituras públicas, contratos, títulos valores, cartas, etc), los hechos que se desprenden del hecho principal (la creación o circulación del documento), son subhechos del hecho principal, porque si se demuestra que el documento es falso todos los hechos que se desprenden del principal (así pudieran ser demostrados como ciertos en el futuro en otro proceso, como la existencia de una deuda) no pueden ser analizados por el juez, porque se desprenden de un hecho inexistente, falso o viciado, si no se tomara como subhecho, la labor judicial sería mas difícil porque habría ahí si que entrar a analizar hecho por hecho, lo que me parece improcedente, porque en el caso de una confesión bajo tortura, implicaría que lo que dijo esa persona bajo tortura tendría primero que ser analizado, cuando lo correcto es que no se analice lo que se confesó bajo tortura sino solo el hecho principal que la confesión fue bajo tortura. Un ejemplo de cómo lo que debe ser presentado como subhecho induce errores o falacias, es que si en una demanda, hay un hecho que consiste en la creación de un documento, pero mas adelante, separado por muchos otros hechos, aparece otro hecho que consiste en algo que se desprende del hecho de crear el documento, como un derecho o una presunción, y se ataca el hecho del documento o se demuestra que ese documento es falso (el hecho de haber creado el documento es falso), entonces puede que por error el otro hecho que se encontraba mas adelante sea tenido en cuenta por el juez sin percatarse que ese dependía del hecho que se demostró no existe o es falso, y aunque no parezca, esto sucede mucho, pero mucho, en sentencias de jueces, a veces incluso justificando en que es labor de la defensa o la persona a la que afecta el hecho, desvirtuar cada hecho, interpretando exegéticamente las normas de presunciones en la parte que dice que si no se contesta hecho por hecho, se presumirá el hecho como cierto, entonces si a la parte que afecta un hecho, ataca un hecho principal y demuestra que es falso, pero no ataca el otro hecho que aparece como principal siendo en realidad un subhecho, la decisión sería que el otro hecho se presume cierto, una falta de congruencia total, a veces el juez lo hace conscientemente y motiva así su decisión apegándose a la interpretación exegética de una norma y otras solo inducido por el error (paralogía o sofisma), pasa por alto que el hecho dependía de un hecho que dentro de ese proceso se demostró que era falso o inexistente. El riesgo de un hecho presentado como subhecho es que realmente este presunto subhecho no sea un subhecho y se tome como tal y corra la suerte del hecho principal, en ese caso hay que determinar de quién es la culpa o responsabilidad por presentar ese hecho como subhecho, si del juez que los agrupa de esa forma o de la parte que presenta los hechos de la demanda en esa forma, o que un subhecho tenga la doble cualidad de ser un hecho principal y un subhecho en la misma demanda, como cuando se trata de derechos de fundamentales, por ejemplo el estar vivo es un derecho fundamental, pero es subhecho de un parto, pero si el parto se demuestra que es falso no puede tomarse como falso a priori, el subhecho de que la persona nació o que está viva, declararse muerta, o inexistente, porque esto serían consecuencias indeseadas socialmente, desproporcionadas, aquí han jugado un papel importante las presunciones a nivel jurídico, porque por el principio de iure novit curia, se presume que los jueces, todas las personas que tienen poder jurisdiccional (administrar justicia), deben conocer todas las normas, como las presunciones son legales, están en la ley, entonces puede y debe aplicarse cuando es permitido, las presunciones en caso que un subhecho quede sin su sustento de su hecho principal, con el fin de motivar.

13 De un mismo hecho pueden obtenerse varias presunciones, como el hecho de que una mujer casada viva con su marido, nacen presunciones de paternidad, de maternidad, de cohabitación, de sociedad, de fidelidad, etc, y puede que en un proceso civil se acepten de un mismo hecho todas esas presunciones, que por el solo hecho ponen en actividad, la carga de prueba, la hacen dinámica, pero en el proceso penal de un solo hecho a pesar que nazcan muchas presunciones, un solo hecho no es suficiente, por ejemplo se encuentran las huellas digitales de una persona en el arma homicida (indicio) y con ello establecer la culpabilidad, la tipicidad, la antijuridicidad, la presunción de ser el asesino, o de haber tenido el arma en sus manos, de haber usado el arma para asesinar al occiso, de haber comprado el arma, de ser el tenedor del arma, de ser el poseedor del arma, estas presunciones fácticas se oponen a otras presunciones fácticas, las huellas digitales están allí porque hay otras personas con las mismas huellas, porque alguien las puso allí, porque las huellas son similares y no las mismas sin que pueda probarse completamente (huellas parciales) que pertenecen a una u otra persona, o aceptando las presunciones fácticas de cargo estas pueden ser de descargo como la presunción de haber tenido en sus manos el arma si el arma era exhibida en un almacén para su venta, o muchas personas también la tocaron porque su acceso era público o muy popular, etc, el problema aquí no radica en si es o no una presunción tal o cual cosa, o si una vale mas que otra, sino simplemente en que es un solo hecho, o son muchos subhechos que en últimas dependen de un mismo hecho principal.

14 En el Auto 130 de 2014, de la Sala Novena de Revisiones de la Corte Constitucional, en la que solicita información adicional a los reportes de Colpensiones y la Corte imparte instrucciones para el cumplimiento de unas ordenes dictadas en un auto anterior, la Corte en los párrafos 22 y 23 del auto, ordena a Colpensiones inaplicar la circular conjunta 069/08 expedida por el ministerio de Hacienda y Crédito Público y el entonces ministerio de la Protección Social, por excepción de inconstitucionalidad, porque considera que dicha circular vulnera derechos fundamentales, y a pie de página de esa orden cita “Esta modalidad exceptiva ha sido empleada por la Corte en procesos que envuelven un estado de cosas inconstitucionales, los que desbordan el caso concreto analizado por la autoridad judicial y requieren por ello la adopción de medidas amplias que cobijen a las personas colocadas en una situación fáctica y jurídica semejante. Así, en el marco del seguimiento a la sentencia T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda) el Tribunal Constitucional resolvió en Auto 008 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda), numeral décimo octavo, “AUTORIZAR a los ministros y jefes de departamento administrativo que forman parte del CNAIPD que apliquen la excepción de inconstitucionalidad cuando ello sea necesario para lograr el goce efectivo de los derechos de la población desplazada y la superación del estado de cosas inconstitucional de conformidad con los parámetros señalados en el apartado VI, párrafos 128 a 132 del presente Auto. El CNAIPD informará el 30 de octubre de 2009 y el 1 de julio de 2010 a la Corte Constitucional sobre la utilización de esta figura”.Igualmente, en el numeral 128 de la parte motiva el Auto 008 de 2009 señaló lo siguiente: “Respecto del ajuste, la complementación o la reformulación de los proyectos o programas descritos en este Auto, el CNAIPD podrá emplear la excepción de inconstitucionalidad en los casos en que la aplicación de una norma de orden legal vulnere los derechos fundamentales de la población desplazada, o de manera específica, inevitablemente resulte en un impedimento para la protección efectiva de las personas en condición de desplazamiento. La Corte entiende que en muchas situaciones, los funcionarios administrativos tienen dificultades para aplicar la excepción de inconstitucionalidad. No obstante, la situación es diferente cuando se trata de dar cumplimiento a una sentencia que protege los derechos constitucionales de un grupo en situación de extrema vulnerabilidad y se encuentran obstáculos de rango legal o administrativo. En este escenario, debe aplicarse la prevalencia de la Constitución y la primacía de los derechos fundamentales”. (negrillas y subrayados son míos).

15 Es similar en efectos al principio de neutralidad, que se aplicó en el DIH, y en el derecho internacional público, pero de efectos distintos, porque el principio de neutralidad implica no deliberar, no participar, no tomar partido, algo que riñe con la esencia de las institución de la educación (llamada también academia), porque no se enseña para ser neutrales, para que no se participe, no se entrometa en asuntos políticos o sensibles, sino todo lo contrario, para que se critique, para que se participe, para deliberar, para transformar la sociedad o sociedades; sin embargo se prohíbe el uso (no su estudio) de armas de guerra, o que se ejecuten operaciones militares o policivas dentro de ese espacio o territorio, se prohíbe la represión del Estado, teniendo un efecto similar al de una embajada o al derecho de asilo, de esta forma pueden existir universidades militares, siempre que se respeten esos principios de no represión, de no ejecutar acciones policivas o militares dentro del espacio o territorio universitario.

16 https://www.corteconstitucional.gov.co

17 Autor de la definición: Eréndira Salgado Ledezma. Título: Manual de Derecho Procesal Constitucional. Autor de la Publicación: Eréndira Salgado Ledezma (Autor). Editorial: Porrúa. Número de edición: 1. Lugar de publicación: México. Año de publicación: 2011. Colección: Colección Jurídica IBI IUS. ISBN: 978-607-09-0790-6. Página de la definición: 129

18 Salvamento de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería a la Sentencia C-533/08, en la que se hizo control constitucional al proyecto de ley del Código Penal Militar, ante el conflicto entre el poder ejecutivo y legislativo sobre la inconstitucionalidad del proyecto http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-533_2008.html

19 Inc. 2 del art 29 de la Constitución Política de Colombia

20“Esta inteligencia del artículo 29 de la Constitución se reitera en la Sentencia T-272 de 2005”, citada en la Sentencia C-512/13 3.5.2

21 Sentencia C-512/13 “3.5.4. Dado que la regla prevista en el artículo 40 de la Ley 154 de 1887 es de estirpe legal, y en vista de que la Constitución no prevé este supuesto, la Corte advirtió que: No obstante lo anterior, la regla general que se acaba de exponer según la cual las leyes procesales son de efecto general inmediato, si bien es la acogida como norma general por la legislación y también por la doctrina contemporánea, no emana de la Constitución, la cual, respecto de la regulación de los efectos de la ley en el tiempo, lo único que dispone categóricamente, como antes se dijo, es la garantía de los derechos adquiridos conforme a las leyes anteriores, los mencionados principios de legalidad y favorabilidad de la ley penal, y la constitucionalidad de la retroactividad de la ley expedida por razones de utilidad pública o interés social. Por lo tanto, en relación con los efectos del tránsito de legislación procesal, el legislador puede adoptar una fórmula diferente a la del efecto general inmediato y prescribir para algunas situaciones especiales la aplicación ultraactiva de la ley antigua a todos los procesos en curso, pues, salvo los límites comentados, ninguna disposición superior se lo impide. Sentencia 619 de 2001”.

22 Sentencia C-512/13.“Pretensión: El actor solicita que se declare la inexequibilidad del parágrafo 3 del artículo 97 y del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, relativos al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal y a las presunciones de dolo y de culpa, previstas para determinar la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal, por vulnerar los artículos 29, 83 y 248 de la Constitución” El artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 prevé la regla de que el grado de culpabilidad necesario para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el de dolo o el de culpa grave. Para determinarlos trae una presunción de dolo y cinco presunciones de culpa grave. Estricta legalidad. http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-512-13.htm

23 Sentencias C-559 y C-843 de 1999, C-739 de 2000 y C-205 de 2003, citadas en la Sentencia C-512/13

24 Sentencias C-506 de 2002, C-929 de 2005 y C-983 de 2010, citadas en la Sentencia C-512/13

25 Sentencia 619 de 2001 3.2.1. citada en la Sentencia C-512/13

26 Sentencias C-506 de 2002, C-929 de 2005 y C-983 de 2010, citadas en la Sentencia C-512/13

27 Sentencia C-1088/08. Declara INEXEQUIBLE artículo 32 de la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, en la parte que dice : La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual la Junta Directiva deberá solicitar al nominador y con carácter obligatorio para este la remoción del Gerente o Director aún sin terminar su periodo. En la motivación de la sentencia se confirma la prohibición de establecer sanciones de plano, porque esto viola el derecho de defensa, la presunción de inocencia, el debido proceso y dice la sentencia que las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables con atenuaciones al proceso sancionatorio administrativo http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-1088_2008.html

28 Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

29 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

30 Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa

31 http://medidasdeaseguramiento.over-blog.es/pages/Presuncion-de-inocencia-principio-constitucional-absoluto-5355261.html

32 Sentencia C-774/01 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-774-01.htm

33 Según las sentencias C-246/97, C-622/98 y C-1287/01, el artículo 33 de la CP solo se aplica para asuntos punitivos, correccionales o de policía y la sentencia C-782_2005 hace la diferenciación entre la confesión en materia penal y la confesión en materia civil, donde solo en materia penal se estaría afectando el derecho de no autoincriminación. Otra forma especial de interpretación de este principio fue el que trajo la Corte Constitucional en la sentencia C-052-93 donde considera que este principio es de mayor relevancia que el de persecución penal en cabeza del Estado, al considerar que testigos de conductas criminales no pueden ser perseguidos por lo que testifiquen si su declaración es la que los autoincrimina, esto lo considera también parte de la política criminal, pero no quedó claro si al cambiar la política criminal entonces considera que si se podría permitir la autoincriminación de testigos.

34 Sentencia 129 de 17 de octubre de 1991. Corte Constitucional

35 https://www.derechoecuador.com/la-presuncion-de-inocencia-vs-la-presuncion-de-peligrosidad

36 Ídem. “El Estado es responsable por la violación de las Garantías Constitucionales que tienen que ver con el debido proceso, así como también de los tratados internacionales y en cualquier momento ante requerimiento del legítimo interesado va a tener que responder ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene competencia sobre el Estado ecuatoriano desde 1984. Como prueba de lo dicho consta el fallo de la Corte Interamericana de DD.HH. dictado en diciembre de 1997 en que por reclamación del ciudadano Suárez Rosero, detenido en Quito y sometido a prisión preventiva durante más de 20 meses, condenó al Estado ecuatoriano a indemnizar al detenido por el abuso con la prisión preventiva, pues para la Corte Interamericana, es irrelevante si el acusado es culpable o inocente, pues de lo que se trata es de sancionar al Estado por una justicia lenta y morosa."

37 Revista Ratio Juris Vol. 7 Nº 14. 2011 • UnaUla | ISSN 1794-6638. Juan Sebastián Tisnés Palacio. “Presunción de inocencia: principio constitucional absoluto” Pág. 60-61

38 Revista Ratio Juris Vol. 7 Nº 14. 2011 • UnaUla | ISSN 1794-6638. Juan Sebastián Tisnés Palacio. “Presunción de inocencia: principio constitucional absoluto” Pág. 56. https://publicaciones.unaula.edu.co/index.php/ratiojuris/article/view/137/128

39 Cita 92 de la sentencia citada: “92 Brito Ruiz, Fernando. Régimen Disciplinario. Procedimiento ordinario, verbal, pruebas. Legis Editores S. A., Cuarta Edición, 2012.”

40 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/t-319a_2012.html

41 Sentencia T-391-07. ACAPITE IV-4. El derecho fundamental a la libertad de expresión stricto senso. 2.2. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-391-07.htm

42 Ibídem

43 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-551-16.htm

44 Corte Constitucional, Sentencia C-544 de 1994.

45 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-1194-08.htm

46 La Doctrina del Acto Propio, un Estudio Crítico sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo –Bosch Casa Editorial Barcelona. 1963. citado en la sentencia T-618/00 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/t-618-00.htm

47 Cita 96 de la sentencia T-1013/12: “96 Sentencia del 21 de junio de 2011 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 38224”

48 Nota de relatoria: Referente al alcance de la cosa juzgada en el caso de sentencias que niegan la nulidad de un acto administrativo y la obligatoriedad de las decisiones judiciales, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 29 de abril de 2008, Rad. 1878, Consejero ponente William Zambrano Cetina. http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/145/SC/11001-03-06-000-2012-00056-00(2110).pdf

49 Sentencia C-512-2013: Declarar EXEQUIBLES el parágrafo 3 del artículo 97 y el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, por los cargos analizados http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/C-512-13.htm

50 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-225-17.htm

51“Todo lo dicho anteriormente conduce a demostrar que actuaciones tales como la contestación de la demanda, decretar interrogatorios de parte, testimonios de terceros etc., corresponden al lícito ejercicio de la actividad probatoria en el proceso, previsto en el artículo 175 del C. de P.C., y que la apreciación por parte del juez de los indicios y de las presunciones también hace parte de la actividad lícita de este funcionario en el proceso./ En otras palabras, la mera circunstancia de que no se conteste la demanda o no se acuda a los interrogatorios decretados como prueba en el proceso, no implica ipso facto, que la presunción o el indicio que esta conducta implica, según la ley, conduzca a que el juez se vea impelido a dictar sentencia desfavorable a los intereses de quien actuó de esa manera, porque llevan consigo una confesión obtenida en violación del principio de no autoincriminación”. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-102_2005.html

52 La diligencia de interrogatorio de parte se ordena mediante providencia en la que se debe señalar la fecha y la hora para su práctica (Art. 204 del C.P.C.) la cual será notificada, personalmente si se trata de actuación preprocesal, y por estado si es procesal (Art. 205 C.P.C.), en este último evento bajo el supuesto de que quien debe absolverlo se encuentra vinculado al proceso. La ordenación de la prueba es susceptible del recurso de reposición, y la negativa de reposición y apelación./ La prueba se practica en audiencia de carácter privado, y bajo la imposición del juramento al absolvente./ El juez efectúa una labor de control sobre la admisibilidad, pertinencia y conformidad con el derecho, de las preguntas que se formulan mediante pliego cerrado./ La finalidad de este instrumento de prueba es la de suscitar mediante un interrogatorio provocado, la confesión judicial de la parte a la cual se dirige el cuestionario. Esta confesión puede ser explícita si la parte requerida atiende la citación para absolver el interrogatorio, o ficta si, existiendo pliego escrito, de manera injustificada se abstiene de comparecer, siempre y cuando concurran los requerimientos procesales de la confesión./ Esta finalidad es perfectamente compatible con los fines esenciales que orientan el proceso, básicamente con el referido a la búsqueda razonable de la verdad real. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-880_2005.html

53 Diferencia entre la confesión en materia penal y la confesión en materia civil: “Dos características especiales ha tenido la confesión en lo penal: la primera, que no puede ser provocada mediante interrogatorio de parte sometido a la formalidad previa del juramento, y la segunda, que ha de ser corroborada por otros medios de prueba, características éstas que se encuentran ausentes en lo civil, materia en la cual ha sido posible siempre provocar la confesión como ocurría en la antigua absolución de posiciones, hoy transformada en el interrogatorio de parte con ritualidades y consecuencias específicas, entre ellas la confesión ficta o presunta, lo que no ocurre en materia penal, en la cual la confesión ha de ser siempre expresa, de un lado; y, de otro, en cuanto la confesión en materia procesal civil, no requiere ser corroborada por otros medios de prueba, en aquellos casos en que el hecho sobre el cual versa es susceptible de prueba por medio de ella, pero siempre podrá ser infirmada por cualquier medio de prueba, lo que, como se ve, es diferente de lo que sucede en el proceso penal” … “Ahora bien, ese primer entendimiento de la norma acusada resulta constitucionalmente inaceptable, pues es poner al acusado o al coacusado ante la disyuntiva de renunciar a sus garantías constitucionales por la posibilidad cierta de resultar doblemente enjuiciado, a menos que opte por el silencio en desmedro de su derecho a la defensa. No se trataría aquí del ejercicio del derecho al silencio, sino del silenciamiento del acusado amenazado por la posibilidad cierta de incurrir en un delito si declara callando en todo o en parte, o sin incriminarse. No obstante lo dicho, la norma acusada admite una interpretación acorde con la Constitución Política. Si se entiende que el juramento que se exige al acusado y coacusado que ofrecieren declarar en su propio juicio, es una formalidad previa a la declaración, pero de la cual no se puedan derivar consecuencias jurídico-penales adversas al declarante cuando su declaración verse sobre su propia conducta. Para que las garantías constitucionales al derecho de defensa y a la no autoincriminación queden a salvo, será un deber del juez advertir previa y claramente a quien ofreció su declaración como acusado o coacusado en su propio juicio, que ese juramento queda desprovisto de las consecuencias jurídico-penales adversas que podrían derivarse en contra suya como consecuencia de la prestación del mismo que antecede a la declaración; es decir, que al sindicado le asiste total libertad respecto del contenido mismo de aquella, así como es legítima su negativa a responder total o parcialmente, ya sea a las preguntas que se le formulen por el juez o a las que se le hagan por la Fiscalía y la defensa en el interrogatorio cruzado propio de un proceso adversarial y de partes, como el que establece el sistema penal acusatorio. Sentado lo anterior, si en el curso de un proceso el acusado o el coacusado deciden declarar sobre hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal declaración será recibida como un testimonio, sujeta a las formalidades y excepciones propias del mismo, conforme a la Constitución y a la ley, y con las consecuencias jurídico-penales que correspondan en caso de faltar a la verdad o de callarla total o parcialmente”. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 394, parcial "Artículo 394. Acusado y coacusado como testigo. Si el acusado y coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código", de la Ley 906 de 2004 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal". Decisión: “Declarar EXEQUIBLE las expresiones "...como testigo" incluida en el título y "...comparecerán como testigos bajo la gravedad del juramento", contenidas en el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que el juramento prestado por el acusado o coacusado declarante no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta; y que, en todo caso, de ello se le informará previamente por el juez, así como del derecho que le asiste a guardar silencio y a no autoincriminarse. Ni del silencio, ni de la negativa a responder, pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante.” Pero además tenemos el acertado salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo, el cual comparto y que dice: “... 2. En segundo lugar, la garantía de que la declaración sea libre es, en mi concepto, esencial del ordenamiento penal, pues de no serlo, se produce una nulidad. Creo preciso recordar, que aún en el sistema penal norteamericano, muchas declaraciones se hicieron por coacción, pues solo hasta el caso "Miranda" fue que se comenzó a garantizar el no ser obligado a declarar contra sí mismo./ 3. En tercer lugar y considerando globalmente este tema, encuentro que existen garantías procesales consagradas en la Constitución, que no tienen efectividad en la práctica, como ocurrió en los Estados Unidos durante mucho tiempo. A mi juicio, sólo un tribunal democrático puede poner coto a esos abusos, al exigir que la declaración del acusado debe ser libre y espontánea y no puede por lo tanto, ser obligado a declarar contra sí mismo, aunque su declaración sea voluntaria. Así mismo, me parece del caso recordar que tradicionalmente se ha desconfiado del carácter garantista de la figura de la confesión./ Así, en Colombia existen unos plazos para formular la imputación, efectuar la audiencia preparatoria y para la realización del juicio. Cuando no hay todavía imputación (art. 282 C.P.P), la persona no puede ser obligada a una declaración y cuando ya la hay, opera el control de garantías (art. 293 C.P.P.). Es decir, que el juez debe controlar si la declaración es voluntaria o no. Igualmente, considero que durante la audiencia preparatoria el imputado puede declarar libremente si se considera inocente o culpable (arts. 355 y 356 C.P.P), pero esta declaración es para que se defienda, al igual ocurre al inicio de la audiencia (art. 366 C.P.P.)./ 4. En cuarto lugar, la advertencia que se debe hacer al acusado en todas las etapas, no constituye, en mi opinión, una garantía del derecho de defensa y pese al condicionamiento que se propone, subsiste el temor de que no se respete el derecho a ser oído. Así mismo reitero que el juramento afecta una declaración que debe ser libre y espontánea y me parece del caso advertir, que si el derecho de defensa no es absoluto, tampoco lo es el derecho a la verdad, pues con esa concepción se ha abierto paso a un derecho penal, cuya historia es la de la perversidad (torturas, juicios de Dios, penas infamantes, etc.). Por tanto, hay que expresar claramente que mientras transcurre la investigación y el juicio se es inocente y quien debe demostrar la culpabilidad es el Estado./ Por tanto, en el caso que nos ocupa se viola, a mi juicio, además de la garantía de la no autoincriminación, la presunción de inocencia y el debido proceso. En mi criterio, por vía de interpretación no se puede extender la norma a algo que no dice expresamente./ 5. En quinto lugar, considero necesario aclarar, que el artículo 385 (C.P.P) es para todos los testimonios, pues aún para las personas obligadas a declarar se consideran unas excepciones. Reitero por tanto, que el acusado no puede ser obligado a declarar, lo cual no ha cambiado con el sistema acusatorio./ 6. En sexto lugar, respecto de este tema siguen existiendo, en mi opinión, dos posiciones distintas en la Sala: la de quienes consideran que si puede obligarse al acusado a ese juramento y la de quienes estimamos que no. Adicionalmente, considero que decir que no vale el juramento genera todo tipo de problemas. Por tanto a mi juicio el dilema sigue siendo el mismo.” http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-782_2005.html

54 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no se produce confesión ficta si el interrogatorio de parte fue decretado como prueba de oficio. Explicó dicha Corporación : "(...) si la convocatoria a rendir declaración se hizo oficiosamente por el juez, en ejercicio de los poderes de instrucción que le han sido conferidos, tal como lo habilita el artículo 202 de la mencionada codificación, la contumacia no tendrá otra consecuencia que al de constituir un indicio, según lo precisa la misma disposición, motivo por el cual los pliegos de preguntas que la contraparte presente con el propósito de que sean tenidos en cuenta, no están llamados a generar ningún efecto probatorio, pues en esta clase de diligencias sólo el juez puede interrogar./ Justificase ampliamente la precitada distinción realizada por el legislador, como quiera que cuando la indagación deviene de oficio, no es el adversario de la litis quien se esfuerza en provocar la confesión de una de las partes en aras de lograr el despacho favorable de sus súplicas, sin el juzgador, motu proprio, quien se interesa en obtener el conocimiento e identificación de los hechos necesarios para recrear y fundamentarse decisión, sin que, en un sentido lógico, pueda atribuirse una misma consecuencia probatoria a los casos de renuencia injustificada de la parte a concurrir a la diligencia o a responder las preguntas, sin atender el origen de la convocatoria, si se considera que, cuando ella se hace por petición de parte, es posible conocer el propósito que tendrán las preguntas y, en mayor o menor grado, su contenido, dado el interés particular en la pretensión o en la oposición, mientras que, si se hizo de oficio, no se sabe, en concreto, cuál es la finalidad que tiene el juez al ordenar la práctica de la prueba, en cuanto se entiende que obra en interés general del proceso./ Se concluye, entonces, que el efecto probatorio en cuestión, de clara estirpe sancionatoria, no tiene cabida a favor de un sujeto procesal que en la audiencia ordenada de oficio no estaba legitimado para interrogar y que, en su momento, dejó de aprovechar eficazmente la oportunidad que, in abstracto, concede el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil, muy idónea, por cierto, para obtener la "verdad" que necesaria para facilitar el despacho benigno de sus pedimentos." (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 28 de noviembre de 2000) http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-102_2005.html

55 Además, como manifestación de los poderes legales del juez, se encuentra la facultad en la apreciación de los indicios, como está previsto en los artículos 248, 249 y 250 del C. de P.C.

56 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-551-16.htm

57 Estudios Socio-Jurídicos. vol.5 no.1 Bogotá Jan./June 2003. Print version ISSN 0124-0579. "La culpa en el régimen de responsabilidad por el hecho ajeno". Mónica Lucía Fernández Muñoz “3. … la presunción se desvirtúa si el civilmente responsable logra demostrar la ausencia de culpa (entendida como la diligencia y cuidado tenidos en relación con el directamente responsable), así los padres se liberarían de la presunción que pesa en su contra si logran probar que impartieron una adecuada educación a su hijo o que desarrollaron una buena vigilancia./ Como puede observarse, a fin de lograr la exoneración se exige no ya la prueba legislativamente prevista de haber sido incapaz de impedir el hecho (prueba negativa), sino aquella de haberse impartido una buena vigilancia (prueba positiva).23 En efecto, si la presunción contra el civilmente responsable pesa por mala vigilancia, ésta se desvirtuará estableciendo lo contrario, es decir, que se ha vigilado en forma adecuada al responsable directo./ Pero es importante anotar que esta forma de desvirtuar la presunción sólo se aplica en los casos en que no hay de por medio una actividad peligrosa, pues en esos casos,24 la víctima puede optar entre demandar sobre la base de la responsabilidad por el hecho ajeno o sobre la base de la responsabilidad por actividades peligrosas, y en este último caso la exoneración para el demandado (civilmente responsable) se torna un poco más compleja, pues únicamente se podrá liberar mediante la prueba de la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, culpa de la víctima o intervención de un tercero” http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-05792003000100007

58 También llamado “prueba liberatoria”

59 http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-05792003000100007

60 https://www.urosario.edu.co/Facultad-de-Jurisprudencia/Grupos-Investigacion/Derecho-Internacional/Sentencias/2012/03-2012-11-Sentencia-18001-23-31-000-1999-00454-01.pdf

61 Nota de relatoria: Sobre este tema se puede consultar: Corte Constitucional. Sentencia T 934 de 2009. Consejo de Estado, Sala Plena del 5 de noviembre de 1997, exp. S 259.

62 Nota de relatoria: Al respecto ver, fallos: 18 de mayo de 2000, exp. 12053; 15 de junio de 2000, exp. 11688; y 9 junio de 2010, exp. 18677. Sobre el tema del Reconocimiento de los perjuicios morales de los abuelos, ver sentencia del 6 de agosto de 1992, exp. 6901.

63 Comentario del artículo http://doctrinadividida.blogspot.com/2009/03/latinajos-ii-presunciones-iuris-tantum.html

64 https://www.oas.org/dil/esp/Articulos_133_a_185_Codigo_de_Familia.pdf

65 Cita 55 de la sentencia citada: “55 Ver también sentencia T-040 A de 2001, T-546 de 2006 y T-1083 de 2007”

66 Cita 56 de la sentencia citada: “56 Corte Constitucional. Sentencia T-469 de 2004.”

67 Cita 57 de la sentencia citada: “57 Así la jurisprudencia constitucional ha resaltado que "Para esta Corporación, lo que resulta reprochable desde el punto de vista constitucional no es el despido en sí mismo -al que puede acudir todo patrono siempre que lo haga en los términos y con los requisitos fijados por la ley- sino la circunstancia -que debe ser probada- de que la terminación unilateral del contrato por parte del patrono haya tenido origen precisamente en que el empleado esté afectado por el virus o padezca el síndrome del que se trata”.

68 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/t-273_2009.htm

69"El artículo 30 del Código Procesal del Trabajo – para considerar los ataques en el orden reseñado – no atribuye a la falta de contestación de la demanda valor de confesión de los hechos afirmados por el demandante o de aceptación de los mismos, como lo advierte el acusador al manifestar que esa "contumacia" no tiene tal consecuencia absurda; pero también es cierto que el artículo 61 del mismo estatuto sobre el sistema de valoración de la prueba laboral, que instituyó conforme a los principios científicos sobre crítica, ordenó atender a la conducta procesal observada por las partes, que naturalmente se inicia, respecto del demandado, con la contestación o no de dicho escrito inicial, pauta tan significativa que el nuevo Código de Procedimiento Civil ha recogido la dicha segunda posición como indico en contra del demandado. Sin que defina, pues, por sí sola, la controversia, la no contestación mencionada es circunstancia valorable en el proceso de trabajo, aún antes de que la ley la registrara para el proceso civil y su apreciación no vulnera los textos destacados por el acusador en infracción medio, al menos mientras no se lleve como no se hizo en el sub-lite, a resolver con solo ella la cuestión litigiosa o a contrariar convicción que surja de las probanzas apreciadas conforme a los principios científicos." (sentencia de 29 de mayo de 1974, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral)./ En consecuencia, se declarará exequible el artículo 31, en lo acusado, del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por el cargo estudiado. (…) En conclusión :/ En el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de la confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de resolver preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta : cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil. Porque, de lo contrario, el juez del proceso vulneraría la garantía de no autoincriminación./ La jurisprudencia actual de la Corte Constitucional – sentencia C-422 de 2002, contiene una interpretación más amplia al entendimiento en lo concerniente al privilegio de la no autoincriminación contenida en el artículo 33 de la Constitución, al afirmar que esta garantía se puede proyectar a "los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado." Es decir, que no se limita sólo a asuntos penales, correccionales o de policía./ La contestación de la demanda, los interrogatorios o comparecencias al proceso corresponden al lícito ejercicio de la actividad probatoria y no pueden confundirse con la autoincriminación.” http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-102_2005.html

70 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/t-1013_2012.htm

71 Cita 94 de la sentencia T-1013/12: “94 Desde luego que este requisito se cumplió de manera ficta como consecuencia de la presunción, pero de allí no podría argumentarse válidamente que este cumplimiento ficto es diferente a que efectivamente el despido haya sido sin justa causa, puesto que el derecho recurre a presunciones y ficciones para poder funcionar, de manera que en el ámbito jurídico o en el mundo del deber ser se entiende cumplido el requisito por la simple falta de prueba en contrario, más allá de que en la realidad o en el mundo del ser no haya sido así.”

72 Cita 95 de la sentencia T-1013/12: "95 En lo referente a las conciliaciones en materia laboral, si bien, en cuanto cumplan las condiciones legales, están llamadas a resolver las diferencias entre patronos y trabajadores en aspectos salariales y prestacionales, carecen de fuerza, frente a la Constitución, para hacer que el trabajador mediante ellas renuncie a derechos suyos ciertos e indiscutibles, como es el caso de la pensión de jubilación, que le debe ser reconocida y pagada cuando se cumplan los requisitos de ley para obtenerla. "Así, pues, el alcance de las conciliaciones es relativo, en cuanto ponen fin a controversias referentes a los derechos laborales de los cuales se trata en sus textos, pero no pueden extenderse a derechos irrenunciables de los trabajadores. Respecto de éstos las cláusulas de renuncia se tienen por no escritas y no pueden oponerse válidamente a las pretensiones del reclamante si lo que éste pide es la efectividad del derecho irrenunciable (subrayas añadidas por la Sala). T-1008 de 1999.”

73 Cita 96 de la sentencia T-1013/12: “96 Sentencia del 21 de junio de 2011 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicado No. 38224”

74 Sentencia T-320 de 2012 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/t-320_1912.htm

75 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/t-790_2004.html

76 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-703_1910.html

77 La Sala Plena de la Corte Constitucional en el expediente No. 2328, sentencia 129 del 17 de octubre de 1991, con MG. Rafael Méndez Arango, donde decidió la Acción de inexequibilidad contra el artículo 748 del Decreto 624-de 1989 (Estatuto Tributario), encontrando exequible dicho artículo porque a su parecer este artículo no violaba el derecho de no autoincriminación porque el artículo 33 de la Constitución solo se aplica para asuntos punitivos, correccionales o de policía (ratificado por la sentencia C-246/97, C-622/98 y C-1287/01) y determinó que los asunto tributarios no son ni lo uno ni lo otro por ende es permitido que se establezca esta presunción (sin embargo, para mi, si esta es la única razón que da la Corte para la exequibilidad de la confesión ficta, diría que la Corte ha incurrido en un error de interpretación porque las autoridades tributarias si tienen facultades policivas, de policía tributaria, representan al Estado y el proceso que se lleva contra particulares, no hay igualdad entre las partes como lo requiere la sentencia C-246/97, es parte del poder sancionatorio de la administración contra los particulares, y por ende deben aplicarse las garantías del proceso penal mutatis mutandi), al respecto dijo que: “La confesión supuesta por la ley sólo subsiste si el contribuyente no la desvirtúa, pues al invertirse la carga de la prueba será él quien deberá demostrar que cambió de dirección o que incurrió en un error al momento de informar sobre el hecho. Esta presunción legal busca dar eficacia a la labor de investigación y fiscalización que debe adelantar la Administración en procura de la exacta recaudación de los tributos./ Corresponde examinar si la confesión o presunta es contraria ala preceptiva del artículo 33 de la Constitución Nacional, según el cual "nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo, o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"./ Como la norma acabada de transcribir varió la redacción del texto del artículo 25, vigente desde la Constitución de 1886, por cuanto no precisó que la prohibición estuviese circunscrita a los asuntos criminales, correccionales o de policía, por esta razón podría a primera vista entenderse que la prohibición se extendió para toda clase de asuntos, incluidos aquellos cuya finalidad es dirimir un conflicto de intereses entre particulares./ Analizado el precepto acusado a la luz de los anteriores criterios se impone como única conclusión racional que no existe motivo alguno de inexequibilidad, ya que al contribuyente únicamente se le deducen consecuencias de su conducta omisiva o evasiva al ser requerido por la Administración de Impuestos Nacionales para verificar su capacidad contributiva; de tal manera que la buena fe que debe presidir sus relaciones con las autoridades, según lo ordena el artículo 83 del Código Constitucional, se seria quebrantado si el contribuyente no colabora con las autoridades en la tasación del tributo que debe pagar y, por consiguiente, ha de entenderse que sabedor de ellas se somete voluntariamente a las consecuencias que deduce la ley, si además y como lo prevé el demandado artículo 748 del Decreto 624 de 1989. no concurre a desvirtuar, pudiendo hacerlo, la presunción legal que se configura en su contra./ Agrégase a lo anterior que la confesión proscrita por el ameritado artículo 33 u la obtenida por coacción física o moral o con el empleo de medios aviesos orientados a lograr el quebrantamiento de la voluntad de la persona con olvido de su dignidad como ser humano y que la fuerzan a declarar contra si misma, su cónyuge o compañero permanente o sus parientes; pero nada de ello es predicable del precepto bajo examen, pues en manera alguna se afecta la dignidad del contribuyente o se quebranta su voluntad para obligarlo a confesar hechos que lo perjudican” http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/csj_sp_s129_2328_1710_1991.html

78 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/C-225-17.htm

79 Sentencia N° 43 de 1983 proferida por la Corte Suprema de Justicia (cuando estaba en vigencia la Constitución de 1886 y la CSJ era la competente para conocer de la acción publica de inconstitucionalidad). En esta sentencia se declaró exequible este art. 233 del CPP, considerándolo una presunción legal.

Actualizado el 6 de julio de 2019