NUEVA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA "EN INDUCCIÓN" DEL DECRETO LEY 491 2020

Imagen tomada del libro "Régimen del servidor público". ESAP. 2008

1.  Hasta antes de la pandemia declarada por la OMS y reconocida por el gobierno de Colombia, el régimen del/la servidor(a) público(a) no presentaba modificaciones significativas frente al nombramiento y la posesión de los/las servidores(as), este régimen se encuentra principalmente en nuestra Constitución Política (arts. 6, 122, 123, 124, 126, 127, 129 y 130), el bloque de constitucionalidad, ley 80/93 (ley de contratación), en la ley 734/2002 (Código Disciplinario Único -derogado en diferido a partir del año 2021), en la ley 909/2004 (o Estatuto de la Carrera Administrativa), el DL 760/05 (sobre la CNSC y los procesos de selección), el DL 1042/78, la ley 4 de 1992 y la Sentencia 1841 de 2011 Consejo de Estado (sobre TRABAJO SUPLEMENTARIO DE EMPLEADO DEL NIVEL TERRITORIAL – aplica el régimen de empleados del orden nacional); y el Decreto Único Reglamentario 1083/2015, con el que se intenta unificar, compilar en un solo cuerpo la mayoría de normas reglamentarias del régimen del/la servidor(a) público(a); sin embargo a partir de la declaratoria del Estado de Emergencia y de dictar medidas para evitar, afrontar o contrarrestar los efectos de la pandemia, el servicio civil se vio drásticamente modificado; por una parte porque el Estado debió adoptar medidas de trabajo en casa para sus servidores(as) públicos(as), y por otra porque detuvo todos los procesos de méritos para seleccionar a los/las futuros(as) servidores(as) que se requieren para mantener en funcionamiento al Estado, renovarlo y mejorarlo.

2. El Decreto-Ley 491/2020 (en adelante DL 491/20), fue expedido por el gobierno colombiano dentro de las facultades extraordinarias conferidas al ejecutivo, para conjurar la actual emergencia, una de sus medidas, que afecta radicalmente al régimen del/la servidor(a) público(a), es el art. 14 que dice:

2.1.  “ARTÍCULO  14. Aplazamiento de los procesos de selección en curso. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar la participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazarán los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera del régimen general, especial constitucional o específico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas. Las autoridades competentes deberán reanudar dichos procesos una vez se supere la Emergencia Sanitaria.

En el evento en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firme se efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la materia. La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos. Durante el período que dure la Emergencia Sanitaria estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia” (Subrayado y negrilla son míos).

3. Este artículo 14 ídem, es claro al disponer que los/las servidores(as) públicos(as) nombrados(as) y posesionados(as) durante la vigencia del DL491/20 y mientras dure la Emergencia Sanitaria (E.S.), estarán en “etapa de inducción” y su periodo de prueba no iniciará sino hasta que se supere la E.S., una reglamentación corta, que así lo parezca, no es superficial por cuanto al revisar la normativa sobre el nombramiento y posesión de servidores(as) públicos(as), ha modificado (transitoriamente → mientras dure la E.S.) el régimen del/la servidor(a) público(a) previo al DL491/2020, veamos, respecto al nombramiento y posesión de servidores(as) públicos(as), la normativa nos dice:

3.1.  El artículo 2.2.5.5.1. Dec. 1083/15 nos habla de las “SITUACIONES ADMINISTRATIVAS”, donde especifica que “El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

            1. En servicio activo.

            2. En licencia.

            3. En permiso.

            4. En comisión.

            5. En ejercicio de funciones de otro empleo por encargo.

            6. Suspendido o separado en el ejercicio de sus funciones.

            7. En periodo de prueba en empleos de carrera. (negrilla y subrayado son míos)

            8. En vacaciones.

            9. Descanso compensado.

3.2.  Si observamos el artículo 2.2.5.5.1. ídem, nos damos cuenta que no existe una situación administrativa llamada en periodo de inducción o “en etapa de inducción” como lo especifica el DL 491/20, podríamos analizar si este artículo dispone de unas situaciones administrativas taxativas o abiertas (numerus clausus o numerus apertus), es decir si estas situaciones son apenas un ejemplo de las que existen y pueden existir muchas mas, por decisión de cualquier entidad o que de hecho existan otras o si contrario sensu el legislador desarrolló una reserva legal sobre las situaciones administrativas, no pudiendo existir otro tipo de situaciones administrativas por fuera de las enunciadas en este artículo; en todo caso, de existir reserva, el DL 491 no viola esa reserva, por cuanto este Decreto tiene fuerza de ley, de manera que de ser taxativas las situaciones administrativas, el DL 491 podría crear nuevas situaciones para intentar conjurar las consecuencias de la E.S., que es precisamente lo que intenta realizar el art. 14 ídem al suspender los concursos de carrera y a la vez ordenar el nombramiento y posesión de quienes estaban en lista de elegibles, suspendiendo el inicio del periodo de prueba hasta después de terminar la E.S., pero quedando en etapa de inducción; lo que implica que se ha modificado transitoriamente (mientras dure la E.S.) el art. 2.2.5.5.1. del Dec. 1083/15 agregando una nueva situación administrativa, que se llama en “etapa de inducción” (o periodo de inducción), una situación administrativa nueva, anómica, que no tiene un desarrollo normativo previo, lo que ha dejado un vacío reglamentario para definirlo y conocer sus implicaciones inmediatas, desarrollo que sí tienen las otras situaciones administrativas, por cuanto hay artículos que definen cada una de esas situaciones, y hay reglas para determinar cuándo suceden o cuándo deben darse, v.gr. La situación administrativa “En Servicio activo” se encuentra definida en el art.  2.2.5.5.2. del Dec. 1083/15 “Servicio activo. Un empleado se encuentra en servicio activo cuando ejerce las funciones del empleo del cual ha tomado posesión” (negrillas y subrayado son mías) y otorga una serie de beneficios o modificación de las condiciones del empleo o ius variandi, como las consagradas en el cap. 4 art. 2.2.5.4.1. - 2.2.5.4.8. ídem, que trata sobre los movimientos de personal,  y dice que los que están en servicio activo se les puede hacer movimiento de personal (traslado, encargo, reubicación y ascenso), cumpliendo una serie de requisitos; igualmente la situación de servicio activo se ve afectada por las licencias (art.2.2.5.5.7, -5.9, -5.14, -5.16 ídem) y por las comisiones (art. 2.2.5.5.32, -5.55 ídem). Esta situación administrativa de “en servicio activo” está normada y ha sido objeto de sentencias y pronunciamientos tanto de la jurisdicción ordinaria como de la jurisdicción constitucional; también sucede lo mismo con la situación administrativa “en licencia” (la enumeración de los distintos tipos de licencias está en el art. 2.2.5.5.3. ídem), que genera vacancia temporal del empleo y afecta también los periodos de evaluación (art. 2.2.8.1.5. ídem); igual con las otras situaciones, siendo la mas relevante al caso, la de “En periodo de prueba en empleos de carrera”, por cuanto es la situación que debe producirse como consecuencia de pasar el concurso de carrera (o ser seleccionado a través de un Concurso de Carrera), que es la situación que está siendo afectada por el DL 491/20 al dictar que los/las nuevos(as) servidores(as), nombrados(as) y posesionados(as), no iniciarán su periodo de prueba sino hasta que se supere la Emergencia Sanitaria,  por cuanto hasta antes de este DL el periodo de prueba era la única forma en que podía ser nombrado(a) y posesionado(a) un(a) servidor(a) público(a) que es seleccionado(a) por concurso de carrera, siendo una de las dos únicas formas posibles (la otra es el ascenso) de proveer las vacancias definitivas de los empleos de carrera (art. 2.2.8.1.5 ídem) [transitoriamente mientras se realiza el proceso de selección pueden proveerse “en encargo” o “en  provisionalidad”], es decir hasta antes del DL491, la inducción no era una de las formas de proveer las vacancias definitivas, ni tampoco hace parte de las etapas o fases del proceso de selección (2.2.6.2. ídem) y el art. 2.2.6.21. ídem establece que:

“En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe (líder) de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.” (itálica, negrilla y subrayados son míos),

Y el art. 2.2.6.25. ídem, sobre el nombramiento en periodo de prueba, dice que:

“La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa” (itálica, negrilla y subrayado fuera de texto)

Es decir que antes del DL 491 solo podía producirse el nombramiento en “periodo de prueba”, periodo que el DL 491 ha suspendido hasta después de que se “supere” la E.S.; pero aún así, ordena que se haga el nombramiento y la posesión del/la servidor(a) público(a), lo cual quiere decir que la etapa de "inducción" es una [por el momento transitoria] nueva modalidad de provisión de las vacancias definitivas, una nueva modalidad de nombramiento y de posesión, una nueva situación administrativa.

 

3.3.  Respecto a la “inducción” antes solo estaba mencionada en el art. 2.2.6.24. ídem, y se menciona como “parte” del periodo de prueba, y dice que el periodo de prueba inicia con la inducción en el puesto de trabajo:

• “art.  2.2.6.24. Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.” (itálica, negrilla, resalte y subrayado fuera de texto)

Así la inducción ya existe de antaño en el régimen del/la servidor(a) público(a); pero:

• la inducción solo como parte del periodo de prueba;

• el/la servidor(a) “en inducción” se suponía estaba en periodo de prueba;

• el/la servidor(a) se nombra y posesiona de forma obligatoria en periodo de prueba;

• el periodo de prueba inicia con la inducción; 

Sin embargo el DL 491 ha separado la inducción del periodo de prueba, lo ha hecho una situación autónoma, independiente del periodo de prueba, de manera que ahora (mientras esté vigente el DL 491/20 y mientras se mantenga la E.S.) el/la servidor(a) puede posesionarse en inducción y no en periodo de prueba, puede posponerse este periodo de prueba de manera indefinida (o al menos condicional: "a que se supere la E.S."), mientras el servidor(a) público(a) [nombrado(a) y posesionado(a)] se mantiene en etapa o periodo de inducción.

No existe aquí una interrupción del periodo de prueba como lo establece el art. 2.2.6.30. ídem, que habla sobre la “Prórroga del período de prueba” porque para “interrumpirse” una acción, un hecho, un acto, un procedimiento, este debe al menos iniciarse, y el DL 491 establece que:  “el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia”. 

Legalmente el periodo de prueba no ha iniciado para quienes fueron nombrados(as) y se posesionaron durante la vigencia del DL de marras, esto implica que hay otras circunstancias reguladas por el periodo de prueba que no son aplicables a la nueva “etapa de inducción” o están anómicas, como son:

• El registro en carrera (/adquirir los derechos de carrera), 6 meses después de la posesión, o

• La Evaluación del Desempeño Laboral después de este mismo término (no podría ser evaluado/a), o

• El ejercicio de funciones o servicio activo, ya que tampoco podría el/la servidor(a) que está "en inducción" ejercer funciones, tal como lo ha conceptualizado el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) en concepto 146451 de 2020 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=120060 , respecto a la inducción en época de pandemia:

• “Por otro lado, para abordar su siguiente interrogante relacionado con la necesidad de que los empleados que se encuentran en inducción en virtud del inciso final del artículo 14 del Decreto 491 de 2020, se trasladen al Municipio de Puerto López – Meta para que ejerzan las funciones relacionadas con el manejo de programas sociales, entrega de ayudas a población vulnerable entre otras, se debe destacar que dichos empleados, tal y como lo establece la norma, se encuentran en inducción, lo que significa que los mismos aún no están desempeñando las funciones propias del cargo, situación que realizarán una vez inicie el ejercicio del respectivo periodo de prueba, el cual se efectuará cuando se supere la emergencia sanitaria declarada por el gobierno.” (itálica, negrilla y subrayado fuera de texto)

es decir la nueva etapa de inducción no hace parte del periodo de prueba y tampoco permite que el/la nuevo(a) servidor(a) público(a) pueda asumir funciones.

3.4.  Sobre lo que debe hacer el nuevo servidor público, la DAFP dice en su manual o ABC del DL 491 https://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/616038/2020-04-16-Abc-preguntas-frecuentes-decreto491.pdf 

• “24.¿Qué funciones se le asignan al servidor público que ha sido nombrado en periodo de prueba en la inducción?, ¿en qué consiste la inducción?, ¿cómo realizar la concertación de compromisos laborales? Respuesta: La inducción es un proceso que guía e induce al nuevo servidor a la organización de la cual entra a formar parte y es indispensable por cuanto la persona se familiariza con la cultura organizacional, la filosofía y los valores institucionales. Por regla general, la inducción en el puesto de trabajo tiene varios pasos:

• 1. Presentar al nuevo servidor a los compañeros de trabajo.

• 2. Transmitir al nuevo servidor los conocimientos básicos sobre las competencias de la entidad, la normatividad que los rige, la organización interna de la entidad que facilitan el aprendizaje de su trabajo.

• 3. Revisar sus funciones específicas, derechos, deberes y prohibiciones.

• 4. Hacer entrega de las normas que rigen la entidad y de los elementos de trabajo.

• 5. Empezar a asignar trabajos que le permitan familiarizarse con las funciones a desempeñar. [“familiarizarse”, no ejercerlas, es decir son simulaciones de las funciones, para aclarar el sentido de esta afirmación, se puede comparar por analogía, con "asignar trabajos" a un(a) estudiante de una carrera, se le asignan trabajos, como ensayos, investigaciones, maquetas, pero estos "trabajos" en ningún momento son el ejercicio de funciones su carrera, porque aún carecen del título idóneo para ejercerla, y si el sentido de "asignar trabajos" fuese el de asignar funciones, entonces la DAFP en este ABC no habría usado el término "trabajos" y aparte "funciones" sino que hubiera dicho directamente, "empezar a asignar funciones" para familiarizarse con éstas, es decir resulta claro que lo que se buscaba era diferenciar las funciones de las actividades de inducción, que de manera general pueden llamarse actividades o "trabajos", pero no funciones porque en esta etapa no se puede ejercer funciones]. Para garantizar una buena inducción se recomienda hacer un acompañamiento por parte del jefe (líder) inmediato y de uno de los servidores de la dependencia. La concertación de compromisos laborales iniciará una vez se termine la etapa de inducción.” (negrilla y subrayado fuera de texto)

3.5.  De este “ABC” sobre el DL491, el Departamento Administrativo de la Función Pública que es el encargado de asesorar al gobierno en los temas de Función Pública y en este caso asesor del gobierno en el contenido del DL491 (es una entidad ejecutiva y no judicial, profiere conceptos que no son vinculantes, al contrario de las sentencias del poder judicial que son vinculantes, de obligatorio cumplimiento una vez queden en firme y hagan tránsito a cosa juzgada), podemos entender o confirmar que la etapa de inducción pretendida por el gobierno nacional, es distinta al periodo de prueba, es independiente, autónoma del mismo, que no permite ejercer funciones, y que entonces se trata de una nueva situación administrativa (temporal) creada por el DL 491/20 exclusivamente para esta Emergencia Sanitaria. En todo caso sigue la anomia, u omisión ejecutivo/legislativa sobre la definición en sí de lo que es la “etapa de inducción”, su reglamentación en aspectos como son:

• La evaluación de este periodo, o cómo se evalúa el cumplimiento de esta etapa de inducción; si por asistencia a capacitaciones, por exámenes de conocimientos sobre contenidos vistos, cuál es la intensidad horaria, cuál es la libertad reglamentaria de cada entidad para definir estos aspectos ¿puede por lo menos una entidad definir un programa de inducción de dos semanas de duración y dejar el resto del tiempo que dure la E.S. como tiempo libre, de reflexión, de autoinducción, o similar, para los nuevos servidores públicos?

Para contestar esto, al no existir una norma aplicable en lo estatal, en el sector público, podría recurrirse al sector privado o al campo laboral en general, donde la ley establece unas garantías y unos parámetros contractuales mínimos (en el caso de los “trabajadores” que se rigen por contrato y no por nombramiento), que pueden modificarse pro operario, por ejemplo el salario mínimo, se puede pagar mas del mínimo; o respecto a la jornada laboral máxima, donde se establece un máximo de horas laborables, diarias y semanales, pero igual el empleador puede disminuir esta jornada laboral; es decir a un(a) empleado(a) o trabajador(a) pueden pagarle un salario mensual por trabajar una hora al mes y su jornada laboral sería esa hora mensual, lo que no puede el empleador es aumentar la jornada mas allá de lo máximo, pero sí puede disminuirla, por su propia discrecionalidad o producto del acuerdo de voluntades (consenso o libertad contractual), por pactos o convenciones colectivas.

Respecto a la etapa de inducción en el campo laboral privado, es un periodo prefuncional laboral, que debe ser remunerado porque es donde el/la futuro(a) trabajador(a) conoce a sus compañeros(as) o equipo de trabajo, su lugar de trabajo, se familiariza con las funciones que va a desempeñar (sin ejercerlas solo viendo cómo la realizan otros o cómo las va a realizar), y además adquirirá las competencias, destrezas o conocimientos necesarios para iniciar a desempeñar la labor contratada; el/la beneficiario(a) directo de la inducción es el/la empleador(a), por cuanto es quien va recibir la labor, el/la trabajador(a) puede adquirir habilidades (capacitación de inducción), pero que por lo general solo son útiles para ese empleo, y no para otro, por cuanto el tiempo que dedica a la inducción es tiempo para el/la empleador(a), aunque en la práctica se ha visto cómo constantemente se vulneran los derechos de los/las trabajadores(as) cuando se les somete a periodos de inducción sin remuneración, muchas veces bajo otras denominaciones para intentar burlar la ley, es cuando se ve que muchas temporales, atraen a desempleados para ofrecer empleos que requieren una capacitación previa, por ejemplo en los Call Centers, que se requiere aprender a manejar los aplicativos de software exclusivos de cada empresa y que muchas veces están bajo secreto industrial o comercial, estas empresas suelen no pagar el periodo de inducción, disfrazándolo de un supuesto proceso de selección del personal, en el cual hay que invertir, pagar, para poder realizarlo, la empresa no se lucra solo con el trabajo prestado sino con el cobro de capacitaciones, ventas de almuerzos, de comida, dispensadores de alimentos y bebidas, en las instalaciones durante el tiempo que dura la “selección de personal” y con desconocer los derechos laborales, o la vinculación laboral de la empresa con los que están en ese supuesto proceso de selección, ya que no gozan de protección a seguridad social ni ningún tipo de estabilidad; es una práctica sucia, ruin, nefasta, ilegal, pero poco perseguida o castigada, de esta manera se vuelve casi costumbre contralegem, que los/las empleadores(as) sometan a sus empleados(as) a procesos de “inducción” sin pagarles salario, o desconociendo la relación laboral existente, puede que hasta los/las trabajadores(as) ejerzan funciones propias de cualquier otro(a) trabajador(a) con contrato durante algún tiempo pero no se les pague, hasta que “demuestre” que será un(a) buen(a) trabajador(a), es decir cuando pase el periodo de inducción, luego del cual  iniciará “un periodo de prueba” donde todavía no goza de estabilidad laboral y podrá ser despedido(a) unilateralmente sin ser indemnizado (a), siendo esto una forma de explotación laboral.

No puede el Estado como modelo de empleador(a), seguir esas prácticas, sino que debe reconocer y reglamentar apropiadamente lo que debe ser un periodo de inducción, donde se reconozca el vínculo laboral, donde haya un tipo de estabilidad basada en el mérito, y se remunere el tiempo de inducción, sin ejercer funciones, porque mal podría ejercer funciones quien aún no está preparado, ambientado, inducido, para ello, mas cuando la actividad estatal es fundamental para la existencia como sociedad; tampoco podría mantenerse la idea de “echando a perder se aprende” que parece arraigada bajo viejos preceptos pedagógicos como la “letra con sangre entra” donde los procesos educativos o formativos, no se ven como algo esencial sino como algo discrecional, accesorio, sin importancia o que se puede hacer de cualquier manera, sin tener en cuenta la calidad, o principios de la pedagogía, la necesidad de un pénsum, de una red de formadores dedicados a esta actividad de tiempo completo o al menos conmutable un tiempo con sus tareas, con el fin de que sea parte de los  servicios de las entidades y de las empresas o empleadores(as); al respecto un concepto legal particular de la página web https://actualicese.com/los-dias-de-induccion-al-cargo-siempre-se-pagan/  denomina esta práctica de no pagar el periodo de inducción como una “ilegalidad rampante”, y como una práctica no poco frecuente en Colombia por parte de las empresas, agregan que la inducción debe hacerse dentro del periodo (como lo establece la normativa del/la servidor/a público/a); pero he aquí otra parte del problema, porque si bien considerar la inducción como parte del periodo de prueba es una garantía que busca proteger al/la empleado/a del abuso de empleadores(as) que intentan desconocer la relación laboral durante la etapa de inducción, no deja claro o no diferencia las actividades propias de la inducción del periodo de prueba, es decir, lo que era una garantía puede terminar convirtiéndose en el desconocimiento o erradicación, de hecho, de las actividades de la inducción, como es común observar que sucede por ejemplo en el sector público donde “la inducción” muchas veces termina siendo una formalidad, que se cumple con presentar al/la empleado/a a su grupo de trabajo, entregarle el equipo o herramientas, mostrarle su sitio de trabajo, enumerarle algunas normas e indicarle cómo se realizan algunas de las actividades principales que debe desarrollar como parte de sus funciones, algo que no dura mas de un par de minutos o si mucho un par de horas, dejando a-l/la nuevo/a empleado/a “a su suerte”, viendo cómo desenvolverse o cómo realizar sus funciones, bajo la presión de estar siendo evaluado/a desde ese mismo instante en el que terminó su supuesta “inducción” y asumiendo todas las responsabilidades disciplinarias, fiscales, penales, legales, de cualquiera que desempeñe ese mismo cargo, esperando apenas encontrar alguna “condescendencia” de parte del disciplinador, autoridad o juez, si debe responder por algún error en el desempeño de sus funciones; algo que solo estimula la corrupción, la explotación laboral, el abuso, la deserción, la renuncia, el abandono del puesto y el mal funcionamiento de la administración, ya que para eso es la inducción, para proteger a la administración y al/la empleado(a) de que se produzcan errores por falta de conocimiento, inexperiencia, poca exposición a las actividades a desempeñar, y demás posibles realidades, que la inducción busca neutralizar o prevenir, y que no puede ser de un simple par de horas, o del azar, del hado, sino producto de un programa pedagógico preestablecido, analizado, estudiado, comprobado, para obtener los resultados esperados; sin embargo como mencioné esto casi nunca se aplica[ba] y es mas frecuente que las personas se vean obligadas a asumir un empleo, un cargo, inmediatamente desde el inicio del contrato o de su posesión.

En el caso de los cargos de elección popular como alcaldes y concejales, esta necesidad de evitar errores o consecuencias legales ha llevado a que sea obligatorio cursos en la ESAP antes de posesionarse, cursos que pueden durar semanas o meses antes de la posesión, por lo que se comprueba que estas capacitaciones no solo sí son efectivas para evitar costos a la administración (la beneficiaria directa, es decir el/la empleador/a) y consecuencias legales por desconocimiento contra los nuevos(as) funcionarios(as) y que no son de un par de horas, mientras se ejerce funciones, aprendiendo echando a perder o corrigiendo sobre la marcha, sino que cumplen una función preventiva, de protección a la administración (a-l/a empleador/a), al empleo público (el Estado y la sociedad), a-l(a) empleado(a).

Pero tampoco se puede desconocer las garantías laborales y la relación laboral, por lo que sí debe ser remunerado ese periodo, independiente que exista o no un periodo de prueba, ya que el periodo de prueba es solo la etapa en la que el/la empleado/a no goza aún de una estabilidad laboral como los/las demás, en beneficio exclusivo de-l(a) empleador(a), en este caso no se tiene para nada en cuenta el interés de-l(a) empleado/a, aunque poco a poco se le reconocen derechos durante este periodo de prueba para evitar un abuso mayor, producto de la arbitrariedad, mala fe y capricho de-l(a) empleador(a), como por ejemplo que el despido en periodo de prueba también debe ser motivado y estas motivaciones aceptables para que se produzca el despido; lo que reconoce una mayor estabilidad laboral durante este periodo, que no se reconocía antes.

Por eso pienso que es mas garantista que la inducción y el periodo de prueba sean reconocidos como etapas independientes, autónomas, definidas, programadas, planificadas, remuneradas, donde existe vínculo laboral y no donde el vínculo laboral dependa o no de la existencia de la una o la otra, teniendo en cuenta que en la interpretación de las normas laborales se debe interpretar de forma favorable a-l(a) trabajador/a, y aplicarse el llamado in dubio pro operario, por ende debe interpretarse que cuando se consagra que la inducción da inicio al periodo de prueba o que la inducción hace parte del periodo de prueba debe entenderse que lo que se buscaba era proteger a-l(a) trabajador/a del abuso de-l(a) empleador(a), que pretendía desconocer la relación laboral durante este periodo y no que suceda lo contrario, volver a afirmar que la inducción no hace parte de ninguna actividad laboral ni comprueba ningún vínculo laboral.

En el caso actual del DL 491/20 lo mas problemático en cuanto a las garantías y derechos laborales de-l(a) nuevo(a) servidor(a) público(a), radica en la estabilidad laboral, en el acceso a la carrera administrativa, en sus derechos de carrera, que según la normativa previa al DL491 solo es posible después de 6 meses de periodo de prueba; pero no se tenía en cuenta la inducción, por ende lo mas garantista, equitativo e igualitario sería que se reconociera el tiempo de inducción, como parte del tiempo necesario para adquirir los derechos de carrera, teniendo en cuenta que sí existe un vínculo laboral, además que debe existir una forma de evaluar el periodo de inducción de la misma manera que se evalúa el periodo de prueba, solo en caso que esa evaluación (que como mencioné es pro patrón/a) sea necesaria; sin embargo al momento de empezar a  regir y aplicarse el DL491 no existía tal reglamentación de evaluación de la inducción, por lo que tampoco a mi parecer podría exigirse ahora algo que no existía antes.

4. LA CNSC:

• AVISO INFORMATIVO DE LA CNSC DEL 30 DE MARZO DE 2020: https://www.cnsc.gov.co/index.php/avisos-informativos-cnsc/2846-terminos-y-condiciones-para-nombramientos-y-posesiones-en-estado-de-emergencia 

• CIRCULAR 09 DEL 3 DE JULIO DE 2020 DE LA CNSC (DE REUNIÓN DEL 17 DE JUNIO): https://www.cnsc.gov.co/index.php/normatividad/circulares/category/240-circulares-vigentes?download=36943:circularno-009edl-otros Al respecto de la Circular 09, vamos a citar sus apartes mas importantes y pertinentes sobre la aplicación del DL 491/20 y la nueva situación administrativa especial y transitoria de "inducción", donde la CNSC especifica cuáles son las actividades que deben desempeñar los(as) servidores(as) públicos(as) que se encuentren en esta especial situación administrativa, y por ninguna parte aparece que deban desempeñar funciones sino que deben realizar actividades de familiarización, de sentido de pertenencia a la entidad, y otras "...a) Iniciar la integración del empleado al sistema deseado por la entidad, así como el fortalecimiento de su formación ética. b) Familiarizarlo con el servicio público, con la organización y con las funciones generales del Estado. c) Instruirlo acerca de la misión de la entidad y de las funciones de su dependencia, al igual que sus responsabilidades individuales, sus deberes y derechos. d) Informarlo acerca de las normas y las decisiones tendientes a prevenir y a reprimir la corrupción, así como sobre las inhabilidades e incompatibilidades relativas a los servidores públicos. e) Crear identidad y sentido de pertenencia respecto de la entidad."; sin embargo aclara que habrán algunos servidores(as) públicos(as) que pese a ser nombrados y posesionados en vigencia del DL 491/20, no estarán en esta situación administrativa especial de "inducción" sino que se nombrarán y posesionarán normalmente como se hacía antes del DL 491/20, esto solo para los(as) servidores(as) públicos(as) que desarrollen actividades "que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado"; sin embargo debo aclarar que esta asignación de funciones de estos(as) servidores(as) públicos(as) no puede ser caprichosa, arbitraria, sin legalidad alguna, sino que debe estar reflejada tal cual en su acto de nombramiento y en su acta de posesión, donde debe aparecer que es nombrada y posesionada en periodo de prueba y no en inducción, de manera que si el acto de nombramiento y la inducción es "en inducción" del DL 491/20, no puede interpretarse de otra forma, y la única manera que cambie esta situación es por medio de un nuevo acto administrativo que modifique su nombramiento y su posesión; al respecto la circular 09 ídem dice:
• ... "2. ¿Cuándo y cómo inicia el período de prueba para las personas que se posesionaron una vez expedido en Decreto 491 del 28 de marzo de 2020? Los elegibles nombrados y posesionados en vigencia del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 estarán en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha emergencia, momento en el cual se deberán concertar los compromisos correspondientes para la evaluación del desempeño laboral del período de prueba." "3. ¿Los servidores públicos que se posesionaron en vigencia del Decreto 491 de 2020 cuyas funciones están dentro de las excepciones que el gobierno estableció en el mencionado Decreto, deben desarrollar su período de prueba normalmente? Los servidores que se posesionaron en vigencia del Decreto 491 y se encuentren adelantando actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado, deberán desarrollar normalmente el período de prueba y por lo tanto deberán efectuar la concertación de compromisos correspondiente y en caso de culminar los seis (6) meses efectuar la calificación conforme lo establece el Acuerdo 617 de 2018" ... "6. La expresión del Decreto 491 “Durante el período que dure la Emergencia Sanitaria estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia.”, ¿aplica a quienes tomen posesión haciendo uso de medio electrónicos o a todos aquellos que tomen posesión en el período de Emergencia Sanitaria? Dado que el aparte corresponde al inciso en el que se refiere a los nombramientos de los elegibles de las listas en firme, efectuados en el período de Emergencia Sanitaria y luego de la expedición y entrada en vigencia del Decreto 491 de 2020, es a estos servidores a quienes aplica lo preceptuado en la norma respecto al período de prueba, independientemente que su posesión se haya efectuado presencial o haciendo uso de medios electrónicos." ... "No obstante, para los servidores que se posesionaron en vigencia del Decreto 491 de forma presencial o haciendo uso de medios electrónicos, y se encuentren adelantando actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado, deberán desarrollar normalmente el período de prueba (concertar compromisos, evaluar y calificar en las oportunidades correspondientes)." ... 8. ¿Un servidor que sea nombrado en período de prueba en vigencia del Decreto 491 de 2020, qué actividades debe desarrollar como parte del proceso de inducción? La inducción es un proceso dirigido a iniciar al empleado en su integración a la cultura organizacional, en el cual la entidad debe: a) Iniciar la integración del empleado al sistema deseado por la entidad, así como el fortalecimiento de su formación ética. b) Familiarizarlo con el servicio público, con la organización y con las funciones generales del Estado. c) Instruirlo acerca de la misión de la entidad y de las funciones de su dependencia, al igual que sus responsabilidades individuales, sus deberes y derechos. d) Informarlo acerca de las normas y las decisiones tendientes a prevenir y a reprimir la corrupción, así como sobre las inhabilidades e incompatibilidades relativas a los servidores públicos. e) Crear identidad y sentido de pertenencia respecto de la entidad." (la negrilla y subrayados son míos)... "9. ¿Con qué fecha de inicio se deben crear en el aplicativo EDL - APP los compromisos para la evaluación del período de prueba, teniendo en cuenta que la posesión de un servidor se realizó durante la vigencia del Decreto 491 de 2020? Dado que el inicio del período de prueba y la concertación de compromisos que regirán para la totalidad de dicho período, se iniciará en el momento en que se supere la emergencia Sanitaria, la fecha de inicio del período de prueba a ingresar en el aplicativo EDL - APP deberá corresponder a la fecha de inicio el período de prueba una vez se supere dicha emergencia." ... "En ese sentido, una vez se determine la fecha de inicio del período de prueba, será esta la que el Jefe de la Unidad de Personal deberá registrar como “fecha de posesión” con el fin de contabilizar los 180 días." ... "Ahora bien, para los servidores que se posesionaron en vigencia del Decreto 491 y se encuentren adelantando actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado, la fecha de inicio del período de prueba a ingresar en el aplicativo EDL - APP deberá corresponder a la fecha de posesión."

5. Conceptos del DAFP sobre la etapa de inducción especial que establece el Decreto Ley 491/20: ut infra menciono el Concepto 146451 del 16 de abril de 2020, donde el DAFP considera que los servidores públicos en inducción no pueden ejercer funciones, y no es el único concepto donde aclara que el DL 491/20 separó a la inducción del periodo de prueba y que este última solo se iniciará hasta después que se supere la emergencia sanitaria, todos los conceptos al menos coinciden en eso; sin embargo el Concepto 422421 del 26 de agosto de 2020, que es firmado por el mismo director jurídico pero que es un concepto "Proyectado" por una persona distinta a la que proyectó el concepto 146451, es contradictorio respecto a la posición asumida en abril, por cuanto no interpreta la norma DL 491/20 sino interpreta es el ABC del DAFP, intentando definir la inducción no según el Dec. 1083/15 sino según los pronunciamientos del DAFP, llevando a un error conceptual al considerar sinónimas las palabras "trabajos" y "funciones", por lo cual termina afirmando lo contrario a lo que ya había dicho el DAFP en abril, cuando afirmó que los servidores públicos en esta inducción especial no pueden ejercer funciones, terminando por afirmar que sí pueden ejercer funciones, solo que de manera restrictiva dice que esto se aplica solo en las instituciones educativas, no encontrando ningún asidero legal para que solo en estas instituciones se puedan ejercer funciones y en las otras no, mas cuando termina diciendo que igual no se les va a reconocer ese tiempo como parte del periodo de prueba, es decir no se les va a computar ese tiempo como ejercicio de funciones ni para ingreso a la carrera administrativa o adquirir los derechos de carrera, entonces, no tiene ningún beneficio que en las instituciones educativas "les permitan" ejercer funciones desde su posesión, cuando esto es claramente mas desventajoso, y violatorio del periodo de inducción; de manera que ni siquiera en el DAFP hay una homogeneidad de conceptos en detrimento de las condiciones laborales de quienes ingresaron en inducción especial, considerando por mi parte que el concepto 146451 es el mas acertado y el que se debe aplicar y que el concepto 422421 incurre en una falacia por anfibología entre las palabras "trabajo" y "funciones", además de usar estas palabras que no están en el DL 491/20 sino en otro concepto llamado ABC del DL 491 que sacó el mismo DAFP, de resto, como ya lo indiqué, todos los conceptos coinciden al menos en que los nuevos servidores(as) públicos(as) nombrados y posesionados en vigencia del DL 491/20 está en etapa de inducción, y su periodo de prueba iniciará hasta después de superada la emergencia sanitaria.

•  Concepto 146451 de 2020 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=120060 | Radicado No.: 20206000146451 | Fecha: 16/04/2020 04:07:34 p.m Resumen: "...se debe destacar que dichos empleados, tal y como lo establece la norma, se encuentran en inducción, lo que significa que los mismos aún no están desempeñando las funciones propias del cargo, situación que realizarán una vez inicie el ejercicio del respectivo periodo de prueba, el cual se efectuará cuando se supere la emergencia sanitaria declarada por el gobierno." | Firma: ARMANDO LÓPEZ CORTES, Director Jurídico del DAFP. Proyectó: A. Ramos. Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave. Aprobó: Armando López Cortés.
• Concepto 351141 de 2020 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=142062 | Radicado No.: 20206000351141 | Fecha: 30/07/2020 05:23:01 p.m. | Resumen: "¿Durante la vigencia del Estado de Emergencia, el tiempo laborado por un empleado público nuevo, puede tomarse como periodo de prueba? Rad: 20202060285572 del 06 de julio de 2020." ... "En virtud del inciso final del artículo 14 del Decreto 491 de 2020, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, los servidores públicos que hayan sido nombrados y posesionados en los cargos de carrera administrativa producto del concurso de méritos y de la respectiva lista de elegible en firme, estarán en etapa de inducción y su período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia." ... De otra parte, teniendo en cuenta que el período de prueba es el tiempo durante el cual el empleado demuestra su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional y para garantizar que el mismo se realice de manera objetiva, se consagró en el artículo 14 del citado Decreto 491 de 2020, que una vez posesionado el servidor público y mientras dure el periodo de la Emergencia Sanitaria, éste deberá estar en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia." ... "Lo anterior quiere decir que dependerá de la duración de la emergencia sanitaria, para iniciar su periodo de prueba en el cargo correspondiente para el cual concursó." ... "Por todo lo anterior y dando respuesta a su consulta, ésta Dirección Jurídica considera que por disposición expresa del Decreto 491 de 2020, el periodo de prueba de los nuevos empleados públicos, iniciará hasta que termine y se supere la Emergencia Sanitaria declarada." | Firma: ARMANDO LÓPEZ CORTES, Director Jurídico. Proyectó: Nataly Pulido. Revisó: José Fernando Ceballos. Aprobó: Armando López.
• Concepto 401751 de 2020 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=142585 | Radicado No.: 20206000401751 | Fecha: 16/08/2020 12:32:40 p.m. | "El periodo de prueba es aquel en donde el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional" ... "La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de las tecnologías de información y comunicaciones. Durante la permanencia de la emergencia sanitaria estos servidores estarán en etapa de inducción y su respectivo periodo de prueba iniciará una vez se supere dicha emergencia." | Firma: ARMANDO LÓPEZ CORTES, Director Jurídico. Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua. Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave. Aprobó: Armando López Cortés.
• Concepto 422421 de 2020 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=142727 | Radicado No.: 20206000422421 | Fecha: 26/08/2020 04:46:37 p.m. | Resumen: "... informa que usted se posesionó en periodo de prueba el día 4 de mayo del 2020, durante la emergencia sanitaria y con base en el decreto 491 del 2020, donde indica que los elegibles nombrados dentro de este periodo continuarán en inducción hasta que finalice la emergencia, por lo anterior solicita informa que se encuentra laborando en una institución educativa cumpliendo jornada laboral, asistiendo a diario, y que al consultar a la dependencia de la secretaria de educación municipal le dicen que continuo en inducción, algo que a usted no le parece justo porque se encuentra ejerciendo su labor, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:" ... "la inducción en el puesto de trabajo tiene varios pasos: 1. Presentar al nuevo servidor a los compañeros de trabajo. 2. Transmitir al nuevo servidor los conocimientos básicos sobre las competencias de la entidad, la normatividad que los rige, la organización interna de la entidad que facilitan el aprendizaje de su trabajo. 3. Revisar sus funciones específicas, derechos, deberes y prohibiciones. 4. Hacer entrega de las normas que rigen la entidad y de los elementos de trabajo. 5. Empezar a asignar trabajos que le permitan familiarizarse con las funciones a desempeñar." ... "Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que en las entidades educativas pueden comenzar a desempeñar las funciones, desde el día de su posesión, independientemente de que el tiempo laborado se tome como etapa de inducción, hasta que se supere la Emergencia Sanitaria y pueda comenzar su periodo de prueba, tal y como lo ordena el Decreto 491 de 2020." ... "En consecuencia, si usted inicio su periodo de prueba después la declaratoria del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 491 de 2020, es decir, deberá estar en etapa de inducción y el período de prueba iniciará una vez se supere dicha Emergencia." | Firma: ARMANDO LÓPEZ CORTES, Director Jurídico. Proyectó: Luis Fernando Nuñez. | Observación: Este concepto siendo expedido por la misma persona ya es contradictorio con los otros dos conceptos anteriores, porque mientras en el primero se indica claramente que no pueden ejercer funciones sino hasta después de que inicie el periodo de prueba; en este concepto dice que los profesores sí pueden iniciar funciones independientemente que se tome su labor como inducción. Al parecer este cambio se debe al que proyectó el concepto (Luis Fernando Núñez), quien confunde el término de "inducción" con el de "periodo de prueba"; e interpreta incorrectamente el ABC del DL 491, en el numeral 5:  "5. Empezar a asignar trabajos que le permitan familiarizarse con las funciones a desempeñar." Donde se explica lo que es la inducción, tomando la palabra "trabajos" como sinónimo de "funciones", lo cual es incorrecto, porque sería lo mismo que decir que los estudiantes de una universidad hacen "trabajos" que les asignan sus profesores sobre la profesión en la que ejercerán funciones, y que esos trabajos son en sí mismos el ejercicio de esas funciones, algo incorrecto, porque los trabajos que se asignan son para "familiarizarse" con las futuras funciones que se desempeñarán cuando tengan un título idóneo y no son las mismas funciones de lo contrario no se hubieran usado dos palabras distintas para decir que se asignan "trabajos" para familiarizarse con las "funciones" sino que hubieran dicho directamente es donde se asignan "funciones". EN TODO CASO LA CIRCULAR 09 DE 2020 DE LA CNSC ES MUCHO MAS CLARA RESPECTO A QUÉ ACTIVIDADES DEBEN DESARROLLAR QUIENES ESTÁN EN ESTA INDUCCIÓN ESPECIAL DEL DL 491/20.
• Concepto 431591 de 2020: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=142641 | Radicado No.: 20206000431591 | Fecha: 31/08/2020 05:48:14 p.m. | Resumen: "Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se considera procedente iniciar el periodo de prueba hasta tanto termine la emergencia sanitaria, por lo tanto, deberá seguir en inducción, el cual puede ser de manera presencial." | Firma: ARMANDO LÓPEZ CORTES, Director Jurídico. Proyectó: César Pulido. Aprobó. José Fernando Ceballos.

 6. Posibles problemas presupuestarios: Un posible problema presupuestario, radica en el hecho que cuando se nombra a un(a) nuevo(a) servidor(a) en un empleo público existente, inmediatamente se declara insubsistente el nombramiento de quien ocupa ese empleo, esto con el fin de “ahorrar” dinero al Estado, y por alguna interpretación de las normas de empleo público donde se establece que el empleo se declarará insubsistente cuando se posesione en periodo de prueba a-l(a) nuevo(a) empleado/a; esto porque las vacancias deben proveerse, y no deben dos personas ocupar una misma vacante y una persona no puede ejercer funciones de mas de un empleo simultáneamente; sin embargo no resulta del todo “eficiente” que una persona salga de un empleo y entre después la otra a ocupar esa vacante, por cuanto se dan problemas de “empates” (o “empalmes”) ineficientes, sobrecargas laborales en otros(as) empleados(as) que deben asumir las funciones o actividades que asumía la persona quien se le ha declarado su nombramiento insubsistente, y sobrecarga al asumir esas mismas funciones durante el periodo o etapa de inducción de la nueva que debe asumir las funciones. Resulta lógico que en estructuras jerárquicas autocráticas o monocráticas, no pueda existir mas de una autoridad en una vacante o cargo, por ejemplo podría ser ilógico que existieran dos alcaldes(as) de forma simultánea para un mismo municipio, o dos presidentes(as) de la República, y se hable de uno(a) entrante y uno(a) saliente, ejerciendo al mismo tiempo las mismas funciones; pero en otros cargos o empleos no resulta tan ilógico que eso pueda suceder, en especial para evitar un vacío y una sobrecarga laboral en el resto de empleados(as), siendo el único inconveniente el presupuesto que se asigna, cuando los cambios o renovación de personal es una actividad masiva, porque eso implica que presupuestariamente la nómina, en lugar de disminuir o permanecer igual, se ve duplicada, triplicada o mas (v.gr. si aparte de conservar los provisionales mientras los nuevos están en inducción, contratan a una red de formadores, o se desprenden mas necesidades de servicios, producto del empalme; pero por lo general lo máximo sería duplicar la nómina, si se van a remplazar a todos), al menos por el tiempo que dure la inducción y los(as) nuevos(as) empleados(as) puedan ejercer funciones con las garantías o prevenciones que se han aceptado.

En circunstancias normales esto puede ser menos traumático para la administración, o para una empresa, porque planean, proyectan con la suficiente antelación, sopesando las nuevas cargas o sobrecargas, los vacíos que se pueden originar y cómo solventarlos temporalmente hasta que los(as) nuevos(as) servidores(as) puedan ejercer funciones, respetando el periodo de inducción y garantizando una inducción de calidad, apropiada; pero en circunstancias de Emergencia, donde se supone la existencia de lo fortuito o de la fuerza mayor, es poco probable que se pueda hacer esa planeación o que esas proyecciones sean siempre acertadas, entonces los vacíos, las sobrecargas laborales, se pueden hacer mas evidentes, el hecho que hayan sido declarados(as) insubsistentes muchos(as) empleados(as) provisionales, deja al Estado, a las entidades donde cumplían funciones, en riesgo de paralizarse, de dejar de prestar sus servicios, los tiempos de inducción, que se proyectaban se podían soportar, asumir o desplazar las cargas laborales en otros(as) empleados(as), no son los mismos, sino que la E.S. ha pasado de un mes a mas de 5 meses, y con la posibilidad que se extienda, además de como mencioné, que se solía no respetar estrictamente los periodos de inducción, por lo que es posible que cuando se planee o proyecte la provisión definitiva de una vacante, se piense o se presuma, sin tener en cuenta las normas laborales, los conceptos, la doctrina y demás, sobre la inducción, que la inducción será de un par de minutos o de horas y ya el(la) nuevo(a) servidor(a) estará asumiendo sus nuevas funciones, con lo que el vacío en ese cargo es insignificante, tolerable como sobrecarga laboral en los(as) demás empleados(as), téngase en cuenta que este desplazamiento de funciones en otros(as) empleados(as), que genera una sobrecarga laboral temporal, es también uno de los motivos a que la inducción sea de mala de calidad y se apresure, porque quienes soportan la sobrecarga no sienten ningún beneficio inmediato de asumir esa sobrecarga, o de que e-l(a) nuevo(a) servidor(a) esté en inducción, y por eso tienden es ubicar y hacer que el/la nuevo(a) servidor(a) empiece lo mas pronto a ejercer sus funciones, para quitarse esa sobrecarga.

Pero veamos esta Emergencia Sanitaria, se han declarado insubsistentes una cantidad considerable de nombramientos provisionales, por todo el país, y se ha nombrado y posesionado un número similar de nuevos(as) servidores(as) públicos(as), estos nombramientos y posesiones no pueden ser “en periodo de prueba” (por disposición expresa de la normativa de emergencia), es decir hay un vacío y una incertidumbre de cuándo se iniciará ese periodo de prueba y de cuándo empezará a ejercerse las funciones propias de la vacante, lo que se traduce que en un tiempo indeterminado no hay quién ejerza funciones que se venían ejerciendo para el funcionamiento de cualquiera de los servicios (indispensables o no) del Estado; estas insubsistencias no son producto directo de la Emergencia, sino que estaban planificadas antes de la Emergencia, lo que no estaba planificado era que se creara una nueva situación administrativa de inducción indefinida (contingente) y temporal, que no permitiera cubrir en el tiempo esperado las vacancias dejadas por los provisionales insubsistentes.

Afortunadamente (o no), también los requerimientos de la sociedad en general han disminuido o se han concentrado en unos cuantos servicios que son los primordiales durante la emergencia, lo que digamos, impide que la paralización del Estado por falta de empleados(as) se note o se le endilgue como consecuencia directa de la falta de empleados(as) y no como producto de la Emergencia; sin embargo sí hay traumas de funcionamiento, de movilidad y funcionamiento del Estado, por lo que se reclama suplir de alguna manera las vacantes o las funciones que están desplazadas en otros(as) empleados(as), principalmente por la sobrecarga laboral a la que se ven sometidos(as) muchos y que obviamente generan problemas de salud, de injusticia laboral, de explotación laboral, porque casi toda emergencia, pese a decirse que no se pueden desconocer derechos fundamentales, terminan en la práctica desconociéndose o sacrificándose por otros como la vida, la salud, el interés colectivo sobre el particular, en aspectos tan simples como el salario, la jornada laboral, el pago de horas extras, o en algunos mas complejos o de mayor valía, como la vida misma o de la familia de-l(a) empleado(a) que debe exponerse a contagio viral sin protección, sin elementos, a elevar su riesgo, producto de sobrecargas o de vacíos, que impiden que obtenga toda la protección o condiciones de las circunstancias normales. La solución que podía plantearse y que se ha planteado cuando no hay emergencia, es la contratación directa, la provisionalidad, la temporalidad, claro esto no es una solución, sino mas bien una mala práctica, muchas veces forzada, premeditada, buscada, producto del sabotaje al funcionamiento del Estado, una práctica mas relacionada a la corrupción que a la pulcritud y transparencia con la que debe funcionar el Estado, pero esto no quiere decir que no se haya visto como salvación, o cómo única salida posible, en esta emergencia por ejemplo se pensaría que si la E.S. se prolonga aún mas (lo que es posible, porque el pico de la pandemia no aplana en Colombia) y los(as) nuevos(as) servidores(as) públicos(as) se mantienen en su condición de situación administrativa de “en inducción”, debería contratarse nuevos(as) empleados(as) provisionales hasta que dure la E.S. y los(as) servidores(as) públicos(as) en inducción entren en periodo de prueba y puedan ejercer funciones. Esta “solución” nos trae un contrasentido, porque si e-l(a) nuevo(a) servidor(a) público(a) requiere de una etapa de inducción para poder ejercer apropiadamente sus funciones, entonces porqué e-l(a) contratista, e-l(a) provisional, e-l(a) temporal, no necesita de la inducción? ¿Por qué se le desconoce esa etapa que resultaría en ser un derecho o garantía laboral? ¿hay unos trabajadores o empleados con mas derechos que otros, se tolera que un empleador pueda desmejorar las condiciones laborales de unos solo porque lo necesita, o porque no puede desmejorar las condiciones de los que han adquirido unos derechos o a los que al menos se les respeta ciertas garantías laborales? ¿No es acaso esto lo que en la historia de los derechos laborales se conoce como esquirolaje? Una población o grupo dispuesta u obligada (por necesidad, por las circunstancias, por la ley, por trata de personas, esclavitud o por amenazas) a aceptar condiciones mas desfavorables que otro grupo mejor posicionado socialmente o con una protección mas fuerte, además si se iba o va a contratar nuevo personal provisional ¿por qué entonces no se permite que los que estaban antes en provisionalidad sigan ocupando esos empleos?, así por lo menos habría una justificación del por qué no entran en inducción, ya que venían ejerciendo esas mismas funciones en la misma vacante (siempre que eso suceda, que ejerzan funciones en la misma vacante y no en otra), lo que mostraría lo innecesario de declarar insubsistente un nombramiento al mismo tiempo que se da la posesión en periodo de prueba, si finalmente debe recontratarse o renombrarse en la vacante a un(a) empleado(a) mientras pasa la etapa de inducción, es decir, se reconoce la necesidad de un buen empalme, de una buena transición o continuidad de las funciones, y que en últimas si se da ese caso, el presupuesto tampoco era problema porque igual se tendrá por el tiempo de la inducción (o parte del periodo de prueba, si fueran circunstancias normales y se respetara la calidad de las actividades de inducción).

7. La posible ilegalidad de la insubsistencia de los nombramientos provisionales: teniendo en cuenta que la normativa sobre el proceso de selección establece que los nombramientos provisionales serán declarados insubsistentes desde el momento que se nombre en periodo de prueba a-l(a) empleado(a) que ocupará definitivamente la vacante, ocupada por el provisional, tendríamos que bajo el DL 491/20, esa condición no se habría cumplido, por cuanto el nombramiento no se da en periodo de prueba sino en “etapa de inducción”, lo que haría que esos nombramientos posiblemente pudieran ser declarados nulos y hayan entonces salarios moratorios, la obligación de volverlos(as) a sus cargos, reubicarlos(as) en cargos similares o de indemnizarlos(as), algo que es mas oneroso que haber sostenido los dos cargos, provisional y en inducción, al tiempo.

8. El ejercicio ilegal de funciones: no es raro que, pese a la claridad del  DL 491/20, en cuanto a que los nuevos servidores públicos nombrados y posesionados de las listas elegible en firme durante la E.S., no iniciarán el periodo de prueba sino una vez se supere la E.S. y que estarán en etapa de inducción durante este término, estén ejerciendo funciones, de hecho o por órdenes de otros(as) funcionarios(as) con responsabilidad sobre la gestión del personal, o de quienes serían sus jefe (líder)s inmediatos, líderes o jefe (líder)s de áreas de distintas dependencias, algo que no solo puede ser disciplinable sino que incluso puede configurarse en una o varias conductas penales, agregando el daño administrativo causado y la inseguridad jurídica que podría presentarse si por lo menos esos(as) servidores(as) públicos(as) “en inducción” por el DL 491, realizaron actos propios de la administración, tales como expedir memorandos, resoluciones, circulares, emitir conceptos, respuestas, decisiones, o en general actos administrativos de toda índole, que a la luz del DL 491 y del Concepto 146451 del DAFP ut supra cité (y también de las instrucciones impartidas por la CNSC en su circular 09 del 3 de julio de 2020 en su punto 8 sobre las actividades que pueden desarrollar quienes estén en la situación administrativa especial y transitoria de inducción); podrían ser declarados nulos, ineficaces, inválidos, por falta de competencia de quien los profiere o por vicios en su expedición, si al menos uno de estos funcionarios en inducción (incompetentes) participa en su elaboración o producción, esta posible situación (que no es poco probable, teniendo en cuenta que al parecer se ha visto a estos nuevos servidores en inducción, realizando actividades de la administración, principalmente de manera presencial en su sitio de trabajo o al menos pretendiendo asignarles funciones o presionándolos a que las ejerzan, tal vez por desconocimiento o desinformación, teniendo en cuenta que no hay aún una posición oficial dentro de la mayoría de las entidades, sus oficinas jurídicas o de las entidades en general, en este asunto del ejercicio de las funciones, aunque se ha manifestado internamente la incomodidad frente a las circulares de la CNSC y sobre el hecho que la CNSC al parecer está legislando sin tener competencia para reformar un Decreto Ley), acarrearía entonces una inestabilidad o inseguridad jurídica, frente a los actos de la administración, una incertidumbre y una pérdida de confianza respecto a todo acto del que, en principio, se presume legal, además de un posible comprometimiento del presupuesto en el pago de indemnizaciones, reparaciones de daños, costas y gastos jurídicos tal vez sin precedentes.

Para: CalleDeLaRed

Actualizada el 5 de octubre 2020